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【期刊名称】 《法学家》
中国特色判例制度之系统发动
【作者】 汤文平【作者单位】 暨南大学法学院{教授}
【分类】 司法制度
【中文关键词】 案例指导制度;司法解释制度;中国特色判例制度;双重通说互竞互济机制;系统论
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 49
【摘要】 目前的案例指导制度已沦为司法解释制度的附庸,无法在法治中国建设进程中发挥实质性判例制度所应有的系统性效用。实质性判例制度原本可以担当从“人”与“法”的层面为法治国系统“搞好基础建设”的重任。它在一个宏大的时空隧道式沟通场景中,以判例—学术“双重通说互竞互济机制”为基石,兼容政治权威和智识权威,促使法律职业共同体“人、法合一”,成为本土活法的载体;沟通了待决案件当事人及前古后今人民群众的利益诉求和法感情,在“人”的层面为法律职业共同体的行为提供了准星,在“法”的层面为法律渐进式发展安放了压舱石;在“普通判例—确定性判例—持续性判例—习惯法”的判例序列中,实现法的稳定力与进化力的辩证统一。不过,案例指导制度也有避开“随机而缓慢”之缺陷等优势,可为中国特色判例制度系统发动的起点,在一系列制度“能量”暂付阙如之际,学术主导的判例库建设仍可发动系统,倒逼法律审及先例意识入席。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251576    
  
  建设法治国家,千头万绪,但极而言之,其基础无非有二:一是知法崇法之人,二是可知可崇之法。二者又可贯通于法和人背后的权威。有了权威,司法才“位于源头”,才是“社会正义的最后一道防线”。从当前的司法体制改革来看,统一管理人财物也好,打破省际区划探索巡回法庭制度也罢,都是在物质层面为“人”的因素提供依托,而且仅涉及司法机关及其人员。但是“权威”说到底毕竟属于精神层面,沟通着权威的担负者和接受者。案例实践制度恰好承载着这种精神层面的“沟通性”。它将法院、诉讼参与人、立法者、法学研究者的行动冶于一炉,沟通了法律职业共同体,沟通了法律职业共同体与人民群众(法律共同体),也沟通了事实与规范,可谓是生成理性权威的必由之路。故而在现代法治国家,案例实践制度都是不可或缺的。
  我国的司法改革也关注到现代法治国家的上述普遍现象,力图以“案例指导制度”之名开辟自身的案例实践道路。案例指导制度经最高人民法院“一五”纲要(2000年)、“二五”纲要(2005年)两度规划之后,终于在2010年11月通过《关于案例指导工作的规定》确立下来。然而七年多之后,截至2018年9月1日,发布的指导案例为96个,影响力殊小,整项工作裹足不前,似有再而衰、三而竭之忧。[1]案例指导制度面临的困境,在法治中国建设和深化司法体制改革中具有典型意义,它似乎正在提示人们:只有做好顶层设计,才能避免在行动中畏首畏尾,举步维艰。本文基此考虑,尝试在案例实践制度的目标效能与理想构造之间穿梭往返,窥测规律,据守实践进路,构造系统演化观。既为顶层设计者进一拙策,也为法律职业共同体成员的个体行动探索意义和方向。
  一、为什么需要判例(案例实践)制度
  (一)呼吁判例制度的观点概览
  我国也需要判例制度,这可谓是历久弥新的呼声。[2]自20世纪80年代起,法学界众多有识之士即已大声疾呼建立我国自己的判例制度。关于“为什么需要判例制度”的问题,一般给出的回答是,该制度在促进法律安定性价值、维护司法独立审判和法院权威、保障公民对司法的预期及信赖利益方面,无可替代,并经常被归结为一个颇有口号意味的诉求——“同案同判”。但是必须承认,成文法和判例法无疑都在追求上列目标,表现孰优孰劣,其实并无定论。所以,哈特(Herbert Hart)在举例讨论法律“空缺结构”时,甚至选取了判例法系对成文法确定性的艳羡为起点,但他旋即又指出,20世纪的大部分法理学都认识到一个重要事实,即判例与立法在不够确定方面并无显著区别。[3]共同的不足,自然而然地带来了互相借鉴的必要性。比较法学家们也观察到,成文法系日益重视判例,而判例法系则成批发布制定法,逐渐融合已成趋势。[4]
  上述法理学观点和比较法经验,似乎已足够说明成文法系国家判例制度的必要性,但是“为什么需要判例制度”的问题意义不会就此终结。在我国传统及现行法背景之下建立起来的案例实践制度必然是“中国特色的”,余下的问题只是采取什么样的“合目的性”标准、追求什么样的特色。而这个“余下的问题”,恰恰取决于我们“为什么需要案例实践制度”。因此,仍要在这个先决问题上超越经验,从法治国家“人”与“法”的基础上挖掘更深层的机理。
  (二)在“人”的领域深入挖掘
  1.权威控制与独立裁判辩证统一
  成文法国家之所以需要判例制度,在更深的层面首先是因为,判例制度的灵活性顺应了司法权威控制与独立裁判辩证统一的需求。[5]如前所述,同案同判、法律安定性价值等诉求都要求法律适用的统一,而这往往意味着上诉审法院对下级法院的权威控制通常是借助法律审来实现的。[6]在法律模糊地带,判例为下级法院预见上级法院的立场提供了可能,[7]从而服务于司法权威控制。这一控制也可以通过其他方式实现,例如上级法院发布个案批复式或抽象规则式司法解释即属其例。但是司法解释毕竟有僭越立法权之嫌,[8]其制定机关难以像立法机关那样担负妥当立法的职责,可是出台的文本却被视同法律,要求各级法院遵行,这是对独立裁判权的干预,其正当性有待反思。[9]
  灵活的判例制度则避免了上述“不当”干预。其灵活性首先体现于判例中先例规则的获得环节。即使是张扬“遵循先例(stare decisis)”的英美法系,也大多主张从多个判决寻求先例规则,极力避免“孤例”的拘束力,这种理念自然促成了判例运用的弹性化。至于大陆法系,更追求“持续性判决”,强调以大视野观察法院立场的变迁,极大增强了观察者的主动性和先例规则的可检验性。除上述之外,其灵活性还体现于先例规则的运用环节。英美法系的“区分”技术是判例制度的核心内容,处理当下案件的法官有层出不穷的“借口”拒绝适用已获取的先例规则。[10]这些技术被大陆法系的判例制度广泛吸收,当大陆法系的法学方法论就判例解释要求紧密联系案件事实、[11]要求区分主要理由和附带理由时,[12]其理路与英美法系的“区分”技术并无二致,皆维护了判例制度的灵活性,保证了司法权威控制与独立裁判的辩证统一。
  2.统合学说、司法及立法——双重通说互竞互济机制
  成文法国家之所以需要判例制度,还因为它可以扮演“结点”的角色,统合学说、司法、立法力量。法典原本就是学说的作品,其运用显然也有赖于学说的支持,所以学说在成文法系所扮演的(或曰所“应”扮演的)角色举足轻重。但是学说不是凭空捏造的,而是需要问题和素材。在前法典的时代,创制法典就是一个大问题。为应对这个大问题,法学先驱们借鉴了罗马法、教会法、普通法的素材。但是这些不同类型素材的源头,以及该“大问题”还原而成的各个细小问题,其实大多可追溯至古老的或当时的案例,少量则可从自然法或类似自然法的命题中寻根。[13]既有法典以后,建构法教义学体系成为新的“大问题”,此时,是新生判例直接贡献了最多的问题和素材。[14]其发生效用的机制可被归结为“双重通说互竞互济机制”:[15]学说观察判例,发现法教义学问题,并协助法院以大视野厘定法院的“判例通说”,即“持续的(或一贯的)判例观点”;学说评价上述判例通说,若有异见,则经充分商榷形成自己的“学术通说”,并通过不断的判例批判向法院灌输,直至说服之或自己为之说服;[16]前述通说在立法活动中又常是优先被法典吸纳的对象。
  法律职业共同体可在此“双重通说”机制中找到共同的根据,促成自我实现和自我监督。[17]此前可能一个判决作出之后迅即被束之高阁,如今却可能不断地被后来者所关注,从而在判决作出时形成一种与前人对话、与后人对话的情境,提升裁判者优化论证的责任心。司法公开被作为当前司法体制改革的重要举措,必须看到,仅仅向公众公开所有的裁判文书乃至案卷材料,都不足以达到目的。面对审判工作这种已高度专业化的人类活动,只有专家群体的持续关注才能促使被公开者自我提升。我国的司法改革方案提出“由裁判者负责”。基于司法职务豁免的理念,此处的“负责”未必一定要是法律责任,而可以更多地指向接受同行持续审视、接受臧否物议的责任。这个过程既是法律职业共同体打造“双重通说”、培育判例及判例制度的过程,也是自我培育的过程。
  3.纳入当事人利益诉求和法感情因素
  除了在法院内部以及法律职业共同体内部形成发展合力之外,判例制度还将当事人的利益冲突纳入视野。两大法系的判例制度都重视当事人的利益冲突对于判例作用效程的限制作用。例如,英美法系强调对判例划分判决理由和附属理由,认定前者才是约束力载体,并将之系于当事人涉讼利益冲突情事。又如,德国联邦最高法院的大法庭制度虽规定由大法庭裁断各法庭之间的法律争议,但必须以所涉案件仍有待处理为前提,不仅各法庭无自己发动程序的职权,而且即便原本有诉,一旦当事人撤诉,大法庭的工作也告终结。归根结底,所有判例制度的基石都是“不告不理”,法院不得提前设置规则。所以,有学者高度提倡“就事论事”“一案一审”或“窄而浅”的裁判。[18]
  一方面是自限于当事人的利益冲突,另一方面则是借助于当事人的利益冲突来树立自我、印证自我。这里面既涉及权力分离的理念,也涉及法律运作的实践智慧。法学固然是人类最古老的学问之一,其中如民法自古代罗马法以来号称有两千七百多年的历史,各种法律论证似乎已炉火纯青,但是在规范与事实之间其实只有人为的鸿沟,在一个具体的裁判面前,所谓规范,也就是此时此地此事作何等效果的裁断而已,此即德国学者菲肯斯切尔(Wolfgang Fikentscher)所称的“个案规范(Fallnorm)”。[19]我们在观察实务时,经常可以体验到:裁判的论证似乎经不起推敲,但是其处理结果却又一字不可移易。这是因为,法律运作说到底就是一种实践,要在当事人与法律家真实的参与场景中,才能得出熨帖的结论。而且,法律适用的目的也就是及时妥当地处理当下的个案,至于其论证,无妨留待今后继续完善。[20]经典的判例制度以当事人的利益冲突自限,是一种谦抑的智慧。我国的司法解释则在某种意义上“背离”了这份司法智慧,在目前狭义的案例指导制度设置中,发布者也并非审理、裁判者,而远离庭审,同样有违上述智慧。新一轮司法改革强调“尊重司法规律”,要求“让审理者裁判,由裁判者负责”,判例制度的上述机理正是一种适切的回应。
  经典判例制度对于当事人纠纷的解决也有一种特殊的说服力。诉讼裁判总会有一方败诉,而败诉方“天然地”较难体会到公平正义。就此固然有上诉制度予以疏导,但是即便终审裁判,败诉方仍有难以体会公平正义的问题。此时若不能说服之而循环再审或致其上访,那么每年每个法庭裁判再多的案件都谈不上“高效”。英国法的权威学者指出,此时的说服工作最后得靠判决的先例效力来完成。向败诉方保证裁判立场将在未来得到尊重,这的确是有说服力的。[21]
  (三)在“法”的领域深入挖掘
  以上阐发所揭示的,都主要是判例制度在“人”的方面为法治国家塑造基础的功用。接下来再从“法”的方面继续阐陈。
  1.兼容稳定力与进化力
  判例制度在法律发展中实现了稳定力和进化力的平衡。既为法律,就自会有稳定力的天然要求,成文法抑或判例法,莫不如此。所以“遵循先例”也好,“同案同判”也罢,都是稳定力的某种体现。但是相较于成文法,判例制度在进化力方面有更出色的表现。其优势来源主要是“非成文化”。裁判以书面作出,判例报告均为成熟文本,为何却属“非成文”?究其根源,就在于判例文本并非法的载体,而只是发现法的证据,这也正是英美法系对待普通法渊源的基本态度。
  这种态度对于判例制度之下如何看待判例以及如何开展法律论证,均有深刻的影响。此处需要强调的是,这种态度使后来的裁判者在法律发现环节获得了主动。而这种主动性在发挥功用时,借助案例群提取规范或区分技术规避规范,实际上不停地在先例事实、先例规范、当下案情、一般性规范之间循环往复,并且因前后诉讼当事人利益冲突的介入而融入了一般“人民群众”的法感情因素,[22]最后此因素起到了控制作用(使结果不至于过分离谱)。反观我国古代,儒家对法家的主要抨击是“尚法而无法”。[23]上述判例制度之下的思路,恰恰避免了法家的陷阱。且应留意,以上思路也是大陆法系所共享的。无论是历史法学派的“民族精神”理念,还是近代以来的共同法思想,无不与之相通,均不自觉地以“非成文化”补救了成文法进化力上的不足。[24]
  2.自上而下与自下而上的法律发现进路
  判例制度可以使法律发现的进路更为丰富。在仅有成文法的语境里,法律发现的进路倾向于单纯的自上而下。规则之下的涵摄是这样,原则之下的权衡也是如此。但是在判例制度之下,却可以将自上而下和自下而上的法律发现进路糅合起来。一方面,判例之中包含的法律规则、原则是“上”,较高层级法院的判例本身也是“上”;另一方面,下级法院裁判对上级判例的冲击是“自下”,从个案乃至案例群“发现”规范,再上升到与规则、原则并驾齐驱的地位,同样是“自下”。在法人类学和法史学上,有关习惯法究竟是“自上而下”还是“自下而上”地生成,迄今未有定论。不过,这种争议本身即有其意义,透露出习惯法这种柔性的“硬”法(实证法)是在“上”“下”交融中获得其务实的柔性的。但是近代以来,因成文法这些典型的自上而下的法源垄断了主流地位,习惯法已经边缘化,以至于通说认为当代习惯法唯有到判例中方可寻得。[25]而通说的这一论断,恰恰也揭示了判例制度有一个重要的价值——继承了一度煊赫的习惯法的地位,使人民生活惯行领域里的实践可以成为规范之发祥处(当然,要经历裁判活动的媒介)。
  判例制度融汇了规范与事实,使规范体系朝向新的案件事实不停地“同化”和“顺应”。“同化”是指对于绝大部分案件,可以直接从规范体系中寻得解答,从而归入其中;“顺应”则是指某些疑难案件从既有体系无法直接作答,从而经区分、推翻、变更等手段修正体系。这些发生于个案处理场景的法律发现行为,也与前述“进化力”交汇在一起。
  3.检验法移植的成效
  在我国这样的后发法域,判例制度也是检验法移植成效的有效手段。我国的法制发展一直受益于法律及学说的移植,并且至今未竟全功。在此背景之下,更应全面审视判例制度的意义。在积极方面,判例制度可以促使学说和立法及时省思此前工作的疏误,查漏补缺,纠正偏失。这是移植而来的制度和学说在本土接受实效检验的必要“程序”。[26]此外,如上所述,判例制度可诱导学说与司法加强对话,凝聚立法、司法和学说,形成有活力的法律系统,使外来法律文化扎根本土。但是在消极方面也要看到,过早地把注意力集中于本土判决,尤其是借助较刚性的遵循先例制度破坏学说及判决的开放意识,却会禁锢创造性移植,丧失后发法域博采众长、“后发先至”的本来优势。
  二、需要什么样的判例制度
  (一)“人、法合一”:目标模式系统观
  上文从“人”和“法”两大领域、六个方面阐述原因,有利于认识判例制度目标模式的整体形象。判例制度最初始的原型自然是个案解决。围绕个案解决,它构造了一个不断延伸的“沟通”场景:首先是最基本的庭审现场,包括法官、律师等法律专家以及当事人等“人民群众”;其次是在空间上继续延伸至庭审法院的下级法院及上级法院,直至法律审最高审级法院;再次是在时间上继续延伸至此前及未来其他个案的参与者;最后是在时空中继续延伸至其他领域,特别是立法、法教义学领域的参与者。在这个宏大的沟通场景之中,各个领域的法律职业共同体成员互相对话,与先辈及后来者对话,与人民群众对话,并以一般公众的法感情检验对话成果。正如法律论题学所描述的理想场景:[27]经充分沟通,形成最大多数人的共识,或优秀者中的大多数人的共识——就案件裁判而言,跨越时空沟通交流的法律职业共同体成员应即“优秀者”,而在“法民关系”里被沟通的人民群众自是最大多数人的来源。[28]藉此理性沟通,在个案解决当中,实现了智识权威的最大化,同时又借助司法科层制度中隐藏的政治权威,避免了不停息的争论。[29]
  然而,判例制度的沟通效果还不止于此。它将个案处理场景中的沟通所得转化为先例规范,从而在另一个维度上沟通了事实和规范,促使现行法体系不停地在每一个真实案例之间同化或顺应,不停地从上述场景中所有参与人贡献的智慧乃至法感情之中汲取养分。它还在上述双重权威的交融中不停地锻造着法律共同体,使宏大场景中的每一个参与者都成为权威的担负者或接受者,直至人法不二。[30]这正是法治国家的基石。如果转换到理论法社会学的立场,也可以说这里呈现出一个活生生的“无限递归的、自我指涉的法律自创生系统”,[31]其间每一次案例实践、每一次立法或法教义学的裁断,都像棋类游戏中的一“步”棋——自在于系统之中,并联系着系统的过往与未来。
  沟通行为理论与法的社会系统理论虽常相攻难,但都可在判例制度的整体观里得到印证,同时印证了判例制度作为“存在”所内蕴的智慧。尽管如此,以上所见仍不能自动铺衍于案例实践。为指导行动,还须分解整体形象,观照上述目标模式,自多个角度阐发从起点走向目标的路径。[32]
  (二)判例在法源论上的地位
  在比较法上,两大法系的法官、当事人等对待判例的态度即有不同。首先,在英美法的诉讼中,由于判例积累量大且又均为法源,所以法官对当事人及其代理人就法律的说明依赖更重。大陆法系的法官则以成文法为主要依据,判例与学术通说相类似,都是说服的凭借而已。其次,在衡量下级法院裁判的正误以及决定自身将做怎样的裁判时,两大法系的法院对待自身判例及上级法院的判例有不同的态度。英美法系更强调统一的控制,甚至明知判例有违实质正义都要强行贯彻,而大陆法系则更强调法官独立审判,并无判例“推翻”程序方面的形式主义束缚。这是因为大陆法系已有法典为法度,而此种束缚对于英美法系的司法统一却是不可或缺的。
  在与制定法的关系上,英美法系视普通法为更优,至少是在普通法传统的擅长领域认其为更优。这在很大程度上可以维持普通法的一以贯之,并沟通制定法与普通法的渊源。但是,这也可能消解了立法的安排,同时也使得立法体系建构的动力减弱。大陆法系则视判例为制定法的附庸,认为判例多是复述或补充而已,并在制定法的体系建构上倾注了大量的心力。当然,即使是复述,也有其特殊意义,因为法律适用说到底是实践的过程,它需要陈述性知识和程序性知识的良好配合。这种良好配合并无一定之规。例如骑自行车,用各种算式力矩陈述得再好,都必须拉出去操练才能摸索学会。判例在法律人学习方面发挥的功用,就有点像这种依样画葫芦的做法。[33]但是,就好比逗号的用法,举千百个“案例”让学习者去摸索,也远不如用一句话给出规则。所以,在法律人学习方面,判例显然也不能取代抽象的法规范。[34]
  判例与习惯法的关系,上文已屡作阐述,此处仅指出:比较起来,英美法因遵循先例原则而更倾向于支持单个式的确定性判例,虽然也常借助其他案例群建构手段加以柔化;大陆法系的判例则因谋求“通说”的呈现,而更近于习惯法的特色,并与学说等非正式渊源相靠拢。
  我国未来若建成实质性判例制度,应取大陆法系的立场,赋予判例以事实上的约束力。当然,所谓事实上的约束力、规范上的约束力之区分,不过是为了强调判例这种权威论证依据一方面并非法定的法源,另一方面又必须认可其权威性及说服力。这自然会带来“法源”理念的分化,与“必须法源”“应当法源”“可以法源”之区分,[35]或“法源性质论”“法源分量论”之区分,[36]其理相通。但是,若因理论吸引汲汲于法源论的语词分析,或会堕入无底洞。关键在实践,而不在语词分析。故于认可判例事实上的约束力之后,即须借助学说的加强,依双重通说互竞互济机制追求智识权威的说服力,可以再进一步推动判例群向习惯法的转化,并形成下文所描述的“判例类型谱系”。
  目前,狭义的指导性案例在刚推出时,似应参照司法解释的效力。我国的司法解释与古代条例相近。古代的条例虽出于案例,但经过抽象编纂之后,已与成文法法条无异。当前的司法解释虽不能一一道明案例渊源,但也大多是司法实务经验的总结(当然也不排除典型的抽象“立法”)。在现行法汇编中,也习惯于将之附于法律之后,实践中也多有以解释取代法条的情形,与古代的“以例破律”异曲同工。由于指导性案例在推出之始往往有为而发,欲图显效,并且在编写体例上均以抽象的裁判要点冠于其首,较之此前既有的个案批复式司法解释,更符合条例及司法解释的特征。故而,建议在初级阶段选取如上立场。但是随后的发展,还应纳入双重通说互竞互济机制。
  (三)何为约束力部分
  我国未来若有实质性判例制度,亦应择取划分附论(obiter dictum)和判决理由(ratio decidendi)的技术,并与上叙有关法律发展联系起来。关于判决理由的甄别,最核心的是,澄清关键事实与裁判结果之间的联系,并抽象出个案规范来。[37]此处正好反映出判例对于法律发展的独特功用。制定法上的规范,亦采要件事实—法律效果的结构模式,但是在法理上往往难以说明要件和效果之间的“先定的实质性关联”,而被无可奈何地归入“事物的本质(Natur der Sache)”,[38]其实质已近乎“裁断”。判例制度下的个案规范,则是在前述“不断延伸的沟通场景”里确立起来的,对于揭示“事物的本质”自是意义非凡。故而,判决理由应受特别重视。当然,对于某些言之成理且迫切需求的附论,也不妨择用。而且实事求是地来看,已发布的指导性案例有不少在裁判要点里面关注的恰恰是附论,还没有精确的判决理由提取理念。所以,为求实效,不宜因其为附论而黜之。[39]
  根据最高人民法院研究室发布的《关于编写报送指导性案例体例的意见》和《指导性案例样式》,指导性案例在体例上由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本事实、裁判结果、裁判理由等七部分构成。如前所述,其中的裁判要点颇近于司法解释,是首要的拘束力部分。但是完整的个案规范,应该由“纯化”之后的重要事实和处理结果结合而成,所以在裁判要点不够清晰或不够合理之处,仍要从基本事实及裁判结果中寻找支持。甚至求得全新的个案规范,取裁判要点而代之。在制定法规范就法律效果赋予较大裁量权的场合(例如量刑区间幅度较大),指导性案例的裁判结果可能成为参照的重点。另外,重要事实和处理结果之间的结合需要说理,故在该结合有存疑时,裁判理由则是审查的重点,往往是它为先例与当下待处理案件之间的类比提供实质性理由。[40]
  (四)与法院科层的关系
  此处关注的问题主要有三:哪些层级的法院作出的裁判可被视为判例?如何借助法院科层来统一判例立场?如何变更判例?
  就第一个问题而言,英美法系因遵循先例原则的普遍性,其判例也可出自各个层级。大陆法系则更集中关注最高法院或其他最高审级法院。就第二个问题而言,其关键的着力点是法律审,这是两大法系共有的经验。法律审可以使具有法律发展意义的案例被凸显出来,对下级法院与上级判例保持一致构成良性压力,也对上级法院关注下级法院的立场构成压力。并且,审与不审,操之在终审法院,仍可通过“择案而审”避开一时还啃不动的硬骨头,以免仓促。[41]就第三个问题而言,英美法系强调由终审法院变更判例,甚至在英国法上一大段时间都否定上议院变更判例的权力,其目标都在于维持刚性的遵循先例。但是,这在大陆法系比较灵活。以德国法为例,首先在理论上,各级法院都不受自己及平级乃至上级法院判例的约束。但是各最高审级的法院变更判例时,可能受到程序的约束。例如,德国联邦最高法院系统采大法庭及联合大法庭制度,以应对不同法庭变更其他法庭判例立场的冲突;[42]下级法院终审而欲修订判例立场时,则应提交联邦最高法院备案。[43]比较起来,后者对于我们更有借鉴意义。
  我国目前狭义的指导性案例,同样借助法院科层级级上报遴选案例。但是,报与不报,主动权操之在下级法院,对下级法院构不成压力,也难以确保重要的案型被选拔出来,很容易沦为不痛不痒的境地。未来若设立实质性判例制度,应采法律审将法律问题及法律共同体的注意力集中到终审法院,并可考虑以大法庭制度修改判例立场,前述“打破省际区划的法院分布”也应与此兼顾,做系统性的改革。例如,未来若由大区法院行使某些案件的终审(暨法律审)职能,则应在各大区法院之间统一判例立场,某终审法院若欲修正其他终审法院的立场,即应将法律问题报最高人民法院召集的大法庭裁判。至于各终审法院自我修正先前立场,或非终审法院修改其他任何法院的立场,均因有法律审(终审)程序把关而无需额外程序,如此才能避免妨碍个案正义及法律发展。
  (五)在区分与推翻之间
  在比较法上,英国在1967年前甚至上议院都没有推翻自己所作判例的权力。目前,英国最高法院(2009年成立)和美国联邦最高法院等终审法院都可以推翻自己的判例。德国联邦最高法院系统采取的大法庭制度,也是一种特殊的推翻机制,即某庭若欲推翻他庭立场,须经大法庭(乃至联合大法庭)审理判决,而若只是推翻本庭判例立场,则可径自作出。比较起来,区分远比推翻受欢迎,因为它无须伤筋动骨,不必正面挑战先例,就可以实现个案之下的正义需求,甚至是润物细无声地推动判例立场的演化。这种做法符合普通法发展的精神。德国法上的大法庭制度也经常被规避,即本应提交的法律问题因解释而避开了提交,这其中同样有区分技术的影子。
  两大法系比较起来,英美法系的区分技术要复杂得多,对于普通法国家的律师和法官来说,区分先例长期以来是一门高级艺术。但在大陆法系国家,或许因为先例没有普通法律师赋予它们的那种正式约束力或明确的法律规范性力量,一个默示的推翻或其他背离(先例)的粗糙做法即已足够。虽然这减轻了法律论证中繁琐细节的负荷,但可能致使在不同处理的可类比案件之间画线模糊,对于为何选择此立场而背离另一个立场,缺乏坚实的理由。[44]这些在我国判例库运行中也应留意。
  我国民国时期以及目前仍适用于我国台湾地区的判例制度,对于判例变更规定有严格的程序。这也是一种推翻的特别规定,但是据称在实践中几乎措置不用。上述“判例”其实并非实质性判例,而

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。
  {2}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
  {3}汤文平:“指导性案例之文本剪辑”,《法制与社会发展》2013年第2期。
  {4}陈兴良主编:《中国案例指导制度研究》,北京大学出版社2014年版。
  {5} D.Neil MacCormick & Robert S.Summers, eds., Interpreting Precedents, Ashgate: Dartmouth Publishing Co., Ltd, 1997.
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