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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
《电子商务法》中的算法责任及其完善
【英文标题】 Algorithm Liability in Electronic Commerce Law and Its Improvement
【作者】 张凌寒【作者单位】 东北师范大学政法学院
【中文关键词】 《电子商务法》;平台责任;算法责任;权力纠偏;算法问责制
【英文关键词】 Electronic Commerce Law; platform liability; algorithm liability; power gap; algorithm accountability
【文章编码】 1008-2204(2018)06-0016-06
【文献标识码】 A DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2018.0327
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】 《电子商务法》首次明确了网络交易平台设计、部署和应用的算法责任,包括网络平台的搜索算法明示义务、搜索算法自然结果的提供义务及推荐和定价算法的消费者保护义务。毫无疑问,网络平台的算法责任具有时代进步性,既体现了立法者对算法地位和作用的合理认知,也转化结果监管为事前监管思路,但同时也在一定程度上存在措施过于具体化、实践操作困难等局限。平台的算法责任内核在于对网络交易平台与消费者之间悬殊权力的纠偏制度,因此应本着矫正合同双方地位差距的思路,在意思自治与公平原则的指导下,从网络平台不当应用算法的行为认定、消费者激励制度与建立算法问责制等方面进行改进。
【英文摘要】 The new Electronic Commerce Law clarifies the algorithm liability of platform designing, deploying and using algorithms, which includes the obligation of implication, supply of the un-customized searching result, and protection of customers in recommendation and search algorithms. The algorithm liability is making a progress in algorithm’s status and role. However, it inevitably shows limitation on practical challenges. The core of algorithm liability should balance the wide gap of powers between platforms and customers. There are some steps to improve the algorithm liability.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251564    
  《电子商务法》的颁布实施确立了数字经济时代我国的平台责任体系,涉及电子商务网络交易的方方面面。在算法逐渐掌控网络交易平台日常运行的当下,《电子商务法》中的条款实质上首次明确了对网络交易平台日常运行中算法的监管,以及网络交易平台因不当部署、应用算法而承担的法律责任。《电子商务法》的平台算法责任条款隐含立法者对网络平台的技术认知与价值取向,具有时代进步性。
  一、《电子商务法》中的平台算法责任条款
  互联网平台经济大规模崛起,Facebook、Twitter、阿里巴巴、腾讯等一系列大型互联网公司快速崛起,算法实际上承担了网络空间的日常治理。对于平台运营中事关用户核心服务的获取信息的搜索算法、个性化推荐算法与定价算法等,《电子商务法》首次回应,专门规定了平台在此类算法部署应用中的法律责任。
  (一)搜索类算法的明示义务
  《电子商务法》第四十条规定“电子商务平台经营者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用等以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果;对于竞价排名的商品或者服务,应当显著标明广告”。此次,《电子商务法》充分意识到搜索算法对平台商户与消费者之间信息链接的决定性作用,为网络平台对搜索算法设置了明示义务。
  平台为搜索算法承担法律责任的逻辑在于,平台的设计部署对搜索算法发挥的信息检索与商品推荐功能起决定作用。网络交易平台上,通过搜索引擎寻找商品是消费者购买的主要途径。例如,淘宝网上有数百万卖家,在线商品数达到4亿种,其搜索算法为用户提供按照信誉度、销量、价格等不同排序的搜索结果。不同于谷歌、百度等信息提供类算法,网络交易平台的算法直接关系着网络商家的交易流量。
  搜索算法推荐排名的三个主要因素包括:个性化、搜索量和新鲜度(query deserves freshness ,以下简称QDF)[1],以上因素直接决定搜索结果不同排序,进而极大地影响了消费者与商家之间的链接通道。淘宝搜索规则在2010年7月8日的调整曾引发了巨大争议,导致了淘宝网众多小商家的聚众抗议[2]。尽管淘宝方面宣称此次调整是为了削减人气流量的比重而给更多商家展现机会,但被很多小商家指责此举目的为“逼迫”卖家投放竞价排名广告。
  此次《电子商务法》设置的搜索引擎,明确要求网络平台将竞价广告与普通搜索结果区别标示,并要求网络平台提供不同方式排序的搜索结果。在事前对搜索算法的多样性、客观性提出了监管要求。
  (二)推荐算法的自然结果提供义务
  《电子商务法》第十八条则首次提出平台的推荐算法搜索结果,应提供非个性化推荐的一般结果,即不针对消费者个人的普通搜索结果。具体条文写道,“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的,应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。”
  此举是为了纠正网络平台与消费者之间严重的信息不对称。信息不对称即指缔约当事人一方知道而另一方不知道,甚至第三方也无法验证的信息,即使验证,也需要巨大的人力、物力和精力,在经济上是不合算的。{1}搜索和推荐算法的自然结果,是指不利用消费者个人信息的推荐结果,此举意义在于为消费者“开窗”。也就是说,网络平台的消费者已经被个性化推送所包围,而无从知晓普遍的搜索算法的自然结果,不同的用户搜索相同关键词都会得出不同结果。将搜索算法一般结果提供义务加诸于网络平台,是信息不对称的有效纠偏工具,其作用在于使信息从信息优势方向信息劣势方流动,从而达到双方平衡。
  换句话说,第十八条承认了网络平台的个性化推荐算法的合法性,但加诸网络平台提供一般搜索结果的义务,以纠正平台与消费者之间严重的信息不对称现状。
  (三)个性化推荐算法的消费者保护义务
  同样,在《电子商务法》第十八条中规定了网络平台算法个性化推荐结果的消费者保护义务。此项规定在具体的算法自然结果提供义务之外,为个性化算法设置了一条底线,即“尊重和平等保护消费者合法权益”。
  推荐算法的个性化推送、个性化定价,是当前各大互联网平台普遍使用的增加利润的“武器”。研究显示,2015年优步仅根据动态定价算法就创造了68亿美元的利润。{2}个性化包括用户的互联网协议(IP)地址,用户自己的搜索历史,搜索引擎所在国家和正在使用的语言等组件。个性化搜索总是首先发挥作用,排名高于其他任何因素。第十八条在肯定了个性化和差异化服务获取更大利润的前提下,也要求网络平台不得以此损害消费者利益,尤其是提出了“平等”的反歧视要求。此条专门针对被广为诟病的“大数据杀熟”现象,要求商家不得利用个性化推荐损害用户的知情权以及对用户进行价格歧视。
  越过底线的网络平台面临着第七十七条规定的行政处罚,即“电子商务经营者违反本法第十八条第一款规定提供搜索结果,或者违反本法第十九条规定搭售商品、服务的,由市场监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,并处二十万元以上五十万元以下的罚款。”
  以上条款与其说是平台责任条款,更不如说是平台算法责任条款。在算法掌管数据和平台运行的今天,《电子商务法》为平台算法的设计和部署提出了直接要求。网络平台的推荐、定价、搜索等算法,从平台的内部设计转变成了法律直接监管和干预的对象。网络平台需对自身推荐、定价与搜索算法的设计行为、部署行为和运行结果负有法律责任。
  二、《电子商务法》平台算法责任的进步及其内核
  《电子商务法》平台算法责任对平台的技术与地位有较为合理的认知,初步建立了算法事前监管制度,并直接与《消费者权益保护法》等既有制度直接链接,立法者的与时俱进得到了充分体现。但不可避免,其仍在一定程度上存在着技术认知、认定标准、实践操作与责任方式等一系列局限。
  (一)《电子商务法》平台算法责任的立法进步
  1.平台技术与地位的合理认知
  《电子商务法》中平台的算法责任条款,既体现立法者对于平台治理技术的充分了解,也体现了立法者对平台地位角色的认知。
  立法者充分了解算法在平台日常运行中的核心作用,因此对于平台责任不再纠结于主观过错与违法结果等传统法律责任的认知体系,而是直接将平台算法作为了法律监管的对象。这种做法容忍了平台利用算法推荐、大数据画像、精准个性化推荐等新技术和新现象,鼓励了新的算法和数据挖掘技术的运用。另外一方面,立法者对于平台的角色也从“提供网络交易场所”进化为认定平台在网络交易中的秩序塑造地位。“网络交易平台的角色已经远非如单纯信息传送通道一样消极和中立,它们在商品和服务展示、交易规则安排、商品和服务评价、商户信用评价等方面均扮演了非常积极的角色。这些积极的角色增加了用户已有内容的价值并在很大程度上塑造了交易秩序”。{3}
  2.算法结果监管思路的转变
  此次《电子商务法》中的算法监管条款重要进步之一是部署了算法的事前监管,实现了事前监管和结果监管并重。在此之前,网络平台对算法的不当部署应用行为造成违法后果,往往以结果作为平台主观过错的评判要件。如行政机关要求算法使用者承担算法造成的不利法律后果并整改,我国广电总局2018年4月要求今日头条关停“内涵段子”应用程序,以及要求今日头条为其产品“抖音”配置反沉迷系统。{4}尽管在此类算法责任中很难分离出平台的主观过错,但仍不妨碍行政机关以违法后果作为推定平台主观过错的理由。如2015年,国家工商总局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》[3](以下简称“《白皮书》”),直指阿里巴巴纵容平台用户销售侵权和违禁商品。虽然未直接启动行政处罚,但这一行为仍然引发阿里巴巴市值在四天内蒸发367.53亿美元,并导致了针对阿里巴巴的证券欺诈诉讼等连锁反应。国家工商总局在《白皮书》中指出阿里巴巴存在“涉嫌在明知、应知、故意或过失等情况下为无照经营、商标侵权、虚假宣传、传销、消费侵权等行为提供便利、实施条件”,而这种便利和帮助是由阿里巴巴部署算法提供的。自动分类、提供搜索工具算法,帮助消费者搜索相关产品和服务,客观上帮助了违法行为的实施。{5}
  如果仅有结果监管,以违法行为数量巨大来论证平台过错,而没有评判算法部署和应用是否合理的法定标准,则会造成平台责任范畴模糊。无论是搜索算法对搜索结果的不当排序,还是针对用户的个性化推荐,如果仅做结果监管,固然符合严重不公平与违法的实质正义,但难免被诟病法无明文禁止的事先明示。算法事前监管条款的引入,虽然范围仍有待扩展,但仍不失为一个良好的开端。
  3.消费者保护的制度链接
  《电子商务法》中的平台算法责任为新的算法技术套上法律的笼头,防止平台利用数据优势和技术优势侵害消费者权益。平台算法责任的标准与后果直接链接了《消费者权益保护法》与其他法律法规。如第十八条要求算法的个性化推荐和搜索结果“尊重和平等保护消费者合法权益”,同样搜索算法中的竞价排名广告要求“应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定”等。这有效节约了立法资源,为算法责任的认定细则提供了参考。
  (二)平台算法责任的内核——权力不对称的纠偏工具
  《电子商务法》平台算法责任的根本目的,是应对网络交易平台与消费者之间地位差距的加剧而做出调整。这并非是民商事制度第一次因为双方权力差距而做出创新。这些创新的一致之处就在于额外配置权利或义务以使双方地位接近平等,保证意思自治与平等原则。比如消费者与商家的合同,法律施加给商家明码标价、质量担保、出具收费单据等义务;保险业发展后,面对保险合同中双方实际地位的悬殊,合同制度赋予投保人享有有利解释的权利,即当合同需要解释时,偏向有利于弱势投保人的一方。产业革命后,劳资双方力量对比日益加大的情况下,合同制度甚至一定程度上牺牲了意思自治原则,允许劳动者订立集体合同,获得与雇佣者谈判的能力,以平衡双方实质上的地位不平等。而算法自然搜索结果的提供义务、算法搜索结果的明示义务、算法结果对消费者的保护义务,都是在一份看似基于意思自治而缔结的民商事合同之外,额外赋予消费者一定的权利,以对双方悬殊的地位做出纠偏的制度。
  那么紧接着面临的问题就是,用这些措施来纠偏是否有足够的效果?
  网络平台广泛使用算法,基于对数据的掌握、分析和控制,导致在商业领域中的公平交易关系严重受损,甚至形成了对消费者的掠夺关系。而相关的民商事合同与消费者保护制度并无法提供对消费者的足够保护。由于算法对数据和算力的掌握,使得原有匿名化处理、知情同意等个人数据和隐私保护的措施形同

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:三联书店,2012:1—610.
  {2} Hogan B. The presentation of self in the age of social media: Distinguishing performances and exhibitions online[J]. Bulletin of Science, Technology & Society, 2010,30(6):377—386.
  {3} Bamberger K A, Lobel O. Platform Market Power: Berkeley Technology Law Journal, 2017,32(3):1051—1092.
  {4}孝金波,杨思萱,王亚静.《“内涵段子”被永久关停张一鸣发文致歉反思》[EB/OL].(2018-04-10)[2018-04-23].http://www.cankaoxiaoxi.com/society/20180423/2262696.shtml.
  {5}赵鹏.私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任[J].清华法学,2016(6):115—132.
  {6}腾讯科技讯(无忌).《美电商按顾客的位置和收入定价》[EB/OL].(2012-12-24)[2018-06-12].https://xw.qq.com/tech/20121224000154/TEC2012122400015400.
  {7} Acquisti A, Brandimarte L, Lowenstein G. Privacy and Human Behavior in the Age of Information: Science[J].2015,347(6221):509—514.
  {8}胡凌.论赛博空间的架构及其法律意蕴[J].东方法学,2018(3):87—99.
  {9}梁福龙.《国信办联合调查组结果:百度竞价排名影响魏则西选择百度:从6方面整改》[EB/OL].(2016-05-09)[2017-08-20].http://www.guancha.cn/economy/2016_05_09_359617.shtml.
  {10} Ananny M, Crawford K, Seeing without knowing: Limitations of the transparency ideal and its application to algorithmic accountability[J]. New Media & Society, 2018,20(3):973—989.
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