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【期刊名称】 《法学家》
《民法总则》变更权之殇
【副标题】 兼论中国法律发展的自主性问题【作者】 聂卫锋
【作者单位】 西安交通大学法学院{副教授}【分类】 民法总则
【中文关键词】 变更权;撤销权;意思表示;法律行为;利益诉求
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 122
【摘要】 《民法总则》在法律行为效力的规范点上,突然废除了《民法通则》《合同法》创立、演变至今的变更权制度。变更权制度在我国法上存在严重的规范不足,在学术史上变更权也没有得到足够充分的重视。意思表示瑕疵或法律行为效果失衡使得不同的表意人、当事人产生不同的利益诉求,单独的撤销权并不能完全替代实现变更权可以实现的规范目的。变更权在我国法上具有体系正当性,区分救济的差异利益诉求类型从而配置变更权,而非一概废除变更权,才是我国《民法总则》及民法典的正确选择,亦是中国法律发展自主性的应然要求。从立法论角度考虑,在民法典合同编之中应当维持并完善合同法领域的变更权,甚或直接修订《民法总则》的对应规则;从解释论的角度考虑,变更权可以通过司法解释或法教义学的操作,继续存在于纠纷解决的司法实践之中。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251573    
  
  自从《民法总则(草案)》“征求意见稿”(第125条至第129条)开始,原来存在于《民法通则》(第59条)和《合同法》(第54条)之中与可撤销法律行为(合同)中之“撤销权”相随的“变更权”[1]就突然失去了踪影,而立法机构“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”之中却只字未提。《民法总则(草案)》“二次审议稿”(第140条至第114条)和“三次审议稿”(第148条至第153条)只是在条文顺序上做了变化,在废除变更权的态度上,却是始终如一。如此坚定的态度,促成了最终颁布的《民法总则》废除了变更权(第147条至第152条)。变更权已经在我国法上经历了司法实践部门30年之久的长时间检验,《合同法》立法进程中所参照的丰富而又先进的国际合同规范文本也强化了变更权的存在感,扩充其适用范围,立法机构何以如此突然而又坚定地废除在我国法律体系中已经存续多年的变更权呢?
  一、变更权在中国法上的历史性
  众所周知,在《民法通则》之前的《经济合同法》和《涉外经济合同法》之中,在合同效力瑕疵的规范点上,“无效”作为基本的原则,得到了几乎全方位的贯彻。不要说变更权,撤销权都没有立足的空间。《经济合同法》和《涉外经济合同法》中涉及“变更”的规定,属于合同履行或合同有效基础之上的规范内容,与合同效力无关。[2]《民法通则》第59条首次在合同效力的环节引入了“变更”和“撤销”制度,适用于“重大误解”和“显失公平”两种情形,松动了计划经济和涉外经济管制色彩浓厚的统一“无效”制度,为民事主体的意思自治增加了法律手段。《合同法》增加了“变更”的适用范围(增加“胁迫”“欺诈”“乘人之危”三种情形),并且于“变更”与“撤销”之间,在批判吸收《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第73条的司法经验基础之上,更加尊重了当事人的自由意志,明确把“变更”排在了“撤销”之前,并对法院形成拘束(第54条)。
  不止是法律层面的明文规定,法院和其他有权适用《民法通则》《合同法》的行政机关,也都在各自的权限范围之内注重落实“变更”制度。《国家工商行政管理局经济合同司关于如何处理申请变更或者撤销内容有重大误解或显失公平的合同案件的复文》([1989]同字第3号)即是《民法通则》第59条的明确适用。《合同法》颁行之后,在最高人民法院的一系列文件之中,都具体落实了《合同法》第54条的“变更”制度,包括:《最高人民法院副院长李国光在全国法院技术合同审判工作座谈会上的讲话》(1999年11月26日)、《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》(2001年6月15日)第16条、《最高人民法院常务副院长曹建明在全国人民调解工作会议上的讲话》(2002年9月27日)、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2004]20号)第9条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第33条、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)、第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要(2016年11月30日)第17条,等等。
  二、变更权存在的规范不足
  尽管立法文本和司法裁判机构的规范性文件普遍表达了与撤销权并存的变更权,但是相对于撤销权而言,变更权的规范内容则少之又少。《民法通则》第59条第1款虽然并列规定了变更和撤销,但是第2款则只顾及到法律行为撤销之后的法律状态,第61条第1款也只是并列规范了无效与撤销之后的法律后果,并没有更为具体的关于变更的规范。《民通意见》第73条的规定,倒是统一地规范了撤销与变更的除斥期间(第2款),并在当时的历史背景之下协调了撤销与变更之间的关系(第1款),但对如何在法律行为效力的环节上“变更”法律行为,同样缺乏更具体的规范。虽然《合同法》第54条扩大了变更权的适用范围(第2款),并且更尊重了当事人的意思自治(第3款),但第55条至第58条的规定,则完全无视变更权的存在。
  对照于撤销权的详细规定,变更权仅仅可以与之分享“请求”裁判机构裁决的权利和(曾经有过的)共受除斥期间的限制,[3]至于变更的内容如何确定、变更的法律效力、变更后的法律后果、变更与争议解决条款之间的关系等等,立法文本和司法解释文本均付之阙如。行使变更权与撤销权的重要不同之处在于,变更之后法律行为及其法律效果仍然存在于当事人之间,并不如撤销权行使之后当事人之间不再有法律行为的拘束。二者事实状态、法律状态皆不同,自然需要不同的规范。
  三、变更权规范不足的学术史背景
  虽然变更权在上述诸多法律文件之中都存在,也有诸多待细致化的规范内容需要加以完善,但学界对于变更权几乎没有什么兴趣,很多教材或著作之中甚至找不到变更权的踪影,严格意义上的“论争”更是没有。通过学术史的梳理,简单了解变更权在中国法律史上的境况,或许可以为这种尴尬局面做一解释。
  (一)前《民法通则》时代:变更权无踪影
  在《民法通则》制定之前的法律文本之中,《经济合同法》和《涉外经济合同法》没有规定变更权,已如前述。在学者们同时期的著作或教材之中,撤销权的论述倒是为数不少,但是也找不到变更权的踪影。[4]《民法通则》第59条突然引入变更权制度,在理论准备方面似乎不足够充分,这种“先天不足”的制度设计或许导致了后来的冷场。[5]
  (二)后《民法通则》时代:学界普遍无视与质疑的出现
  尽管存在理论准备上的不足,但《民法通则》第59条引入变更权之后,变更权既然已经作为法律行为效力规范点上重要的制度之一,学界理应对其加以详细地解读或理论构建,但立法文本中的制度表达,仍然没有吸引学者们的注意力。在《民法通则》制定之后的大部分释义书[6]或教材[7]之中,焦点仍然停留在撤销权之上,很少详细讨论变更权制度的内容。即便是提到变更权,也往往都只是简单述及或一笔带过。[8]
  相比之下,有几本著作对于法律行为效力环节的“变更”做了些许解读。20世纪80年代后期较有影响的《民法新论》之中,王利明教授认为此处的“变更”乃是“协商变更”,而非一方拥有的变更权。[9]马俊驹教授于1990年的《中国民法》之中所表达的观点“变更行为实质上是一个撤销行为和一个新的民事法律行为的结合”,[10]算是比较少见的关于变更权的明确论述。张佩霖教授主编的《中国民法》之中,针对《民通意见》第73条所确立的“撤销”与“变更”之间的关系,进行了简单解读。[11]实务界方面,马原主编的《中国民法教程》之中,则比较注重司法实践问题的解决,“因为可变更、可撤销的民事行为,是指变更、撤销民事行为中无效的部分,保留民事行为中有效的部分。如果享有变更、撤销请求权的当事人这样提出请求,经人民法院或者仲裁机关查证属实后,就可以这样作出裁决。”[12]但就数量而言,直接涉及“变更”或变更权的论著非常少见,即便涉及,深入的探讨也几乎没有。
  不过随着学者们研究问题的深入,对于变更权的学术质疑慢慢出现。刘守豹博士于1994年发表的论文,[13]乃是笔者所查阅到的最早对于《民法通则》第59条(针对“重大误解”即其文所言的“错误”部分)的变更权提出质疑的论著。刘守豹博士在文中认为,作为单方意志变更合同后成立的“新合同”严重违背了合同法的基本原理。[14]作为替代方案,他主张,应当采取法院依申请纠正合同错误的方法替代变更制度。[15]
  刘守豹博士的批评,有必要作一简单分析。第一,受限于其论著的研究范围,该批评仅针对《民法通则》第59条之中“重大误解”即“错误”情形下的变更权,而并没有涉及“显失公平”“胁迫”“欺诈”。第二,该批评并没有回应《民通意见》第73条关于变更权与撤销权之间当事人意思自治的考量和顺位的问题。第三,《民法通则》第59条适用的对象是“民事法律行为”,而该批评的依据素材仅限于“合同”。第四,该批评正确地指出变更权是站在“错误一方”的利益角度,而忽视了对方当事人的自由意志,但并不能因为经由裁判机构进行变更就直接定性为裁判机构的“职权”行为。第五,该批评之中提出的双方自愿协商变更合同的方式,不能作为法律行为或合同效力规范点上的解决方案,原因在于:法律行为或合同的效力,属于法律评价的问题,并不能交由当事人意思自治。评价之后是否维持、撤销或变更,方可由当事人自主决定。第六,其所建议的“错误纠正”替代方案,可以涵盖在《民法通则》第59条变更权的文义范围之内,至少可以通过解释的方式使之涵盖在“变更”的意义脉络之下,因此并不能彻底否定变更权的合理性。
  (三)《合同法》时代:变更权受到正视
  相较于《民法通则》及《民通意见》而言,《合同法》第54条扩充了变更权的适用范围,[16]但统观《合同法》颁布之后的合同法相关著作和释义书,变更权本身仍然未能被学界普遍重视,很多颇具影响力的合同法著作,甚至根本未提及变更权。[17]
  不过,《合同法》的颁行终于激起了一些学者对变更权的注意。1990年代颇具影响力的民法学教材,张俊浩教授主编的《民法学原理》(1991年第一版)之中,执笔撰写民法总则部分相关问题的张教授并没有特别注意变更权的问题,虽然对撤销权进行了详细的阐释,但变更权却受到了冷遇。[18]但是在《民法学原理》(2000年第三版)之中,张俊浩教授则直接针对变更权的定义、属性、归类等问题发表了意见,认为变更可以分析为“撤销”+“另行形成意思表示”。依其观点,变更权乃是撤销权的特别形态而已,在诸多规范要点之上均可套用撤销权的规则,[19]但在基本立场上应该是支持变更权的存在。[20]
  张俊浩教授的观点,时隔十几年之后,开始受到一定的挑战。在朱庆育教授参编的《合同法学》[21]及其所著的《民法总论》[22]之中,均表达了对张教授的商榷意见。[23]在《合同法学》之中,朱教授仅是从区分单方法律行为与双方法律行为、维护意思表示瑕疵一方之(包括胁迫、欺诈、乘人之危一方在内的)对方当事人的意思自治利益、变更权与撤销权在当事人意思自治之下的顺位问题等几个方面,展开对变更权的批评。[24]但在《民法总论》之中,朱教授除了通过引用德国法的理论文献增加其已经表达过的对变更权的批评力度之外,直接以《合同法》第54条第3款为据,对张教授针对变更权的属性所持的“撤销”+“另行形成意思表示”观点提出更具针对性的反驳意见,[25]尽管张教授是在《民法通则》第59条的文本语境之下作出的解读。[26]
  除了张俊浩与朱庆育两位教授相隔十多年之久的对话之外,《合同法》颁布之后的著作之中,也有个别针对《合同法》第54条的变更权提出批评的声音。余延满教授通过引用英美法的研究文献和上引刘守豹博士的论文,质疑变更权的正当性,但是其所引用的文献仅是针对“错误”(重大误解)而言,并不能完全涵盖第54条的规范领域。[27]
  尽管存在上文中的质疑,但是也有少数论著从正面支持变更权,[28]王利明教授的著作中还试图引用国际合同规范性文件来支持变更权。[29]
  (四)民间版《民法总则(草案)》:变更权突然开始消失
  2015年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中“编纂民法典”方案提出之后,学界陆续出现几个民间版的民法总则草案,可以说集中体现了最新的学术观点。在法律行为效力的规范点上,关于变更权的问题诸个版本之间却突然出现了明显的对立。
  北京航空航天大学法学院(龙卫球主持)的《中华人民共和国民法典·通则编》、中国政法大学民商经济法学院民法研究所“中国民法典研究小组”(李永军等)《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》、中国人民大学民商事法律科学研究中心“民法典编纂研究”课题组(杨立新执笔)的《〈中华人民共和国民法·总则编〉建议稿》之中,在法律行为效力的规范点上,原初存在于《民法通则》第59条、《合同法》第54条之中的变更权突然找不到了踪影,在公开出版的起草理由书之中,[30]也没有讲述为何突然间抛弃了变更权。[31]
  在很大程度上代表了中国民法学界的“中国法学会民法典编纂项目领导小组”组织的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿(征求意见稿)》(第142条以下)和《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(第136条以下)之中,变更权都得以保留,[32]中山大学于海涌教授单独起草的《中国民法典草案立法建议·总则编》也保留了变更权(第216条)。[33]
  保留变更权的民法总则草案,可被理解为尊重了《民法通则》《合同法》以来的立法经验和历史,似乎无需阐述太多理由,但突然废除存续30余年的变更权真的不需要理由吗?
  四、变更权救济的差异利益诉求类型
  正如上文所述,变更权在《民法通则》第59条之中仅限于重大误解和显失公平,《合同法》第54条扩充适用至胁迫、欺诈、乘人之危。按照《民通意见》第72条的规定,《民法通则》第59条中的“显失公平”仅是指法律行为结果上的权利义务配置严重失衡,与行为人的意思表示瑕疵与否无关。《合同法》第54条中的显失公平,从该条诸款的文义上看,也应当与《民通意见》第72条做同样的解释。与显失公平不同,胁迫、欺诈、乘人之危、重大误解,不管其各自的具体含义如何确定,规范的要点都在于对行为人意思自治的维护,[34]又可分为两类:其一,重大误解乃是行为人自己的原因所导致;其二,胁迫、欺诈、乘人之危三种情形之下,行为人做出的瑕疵意思表示是由于他方或外部原因所导致。
  《民法总则》(第147条至第152条)与《民法通则》至《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}.张俊浩:《民法学原理》(修订第三版)(上册),中国政法大学出版社2000年版。
  {2}.王利明:《合同法研究》(第一卷)(修订版),中国人民大学出版社2011年版。
  {3}.李永军主编:《合同法学》,高等教育出版社2011年版。
  {4}.朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。
  {5}.梁慧星:“《中华人民共和国民法总则(草案)》:解读、评论和修改建议”,《华东政法大学学报》2016年第5期。
  {6}.朱广新:“论可撤销法律行为的变更问题”,《法学》2017年第2期。
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