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【期刊名称】 《法学家》
纪委、检察机关办案规范的整合:一个连接理论与实践的分析路径
【作者】 邓矜婷
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{副教授},中国人民大学国家发展与战略研究院{研究员}
【分类】 检察院
【中文关键词】 监察调查;监察改革;纪委调查;职务犯罪侦查
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 135
【摘要】 监察委办案规范的建立面临着转隶前纪委办案、检察机关办案两套存在明显冲突的规范的取舍、统一问题。根据两套规范在初查和立案是否统一,以及以谁为主统一,可以得到四个可能的方案。本文从监察调查权的性质、法治中国建设的要求、方案的效率、改革的必要性和现实可能性等方面论述了较优选项,即应当在初查和立案阶段以原检察机关办案规范为主进行统一,通过法律的有意留白和有限例外协调与纪委办案规范冲突的地方。在具体展开该方案时,不应对法律留白作形式性扩大解释,而应坚持原法律规范的原则性调整,除非有国家权力机关的明确特别规定。应当综合考虑冲突规则背后的价值和意义,寻找新的平衡点,建立监察办案规范。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251580    
  一、问题的提出
  转隶之后,参照新修订的《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则》(以下简称《纪委监督执纪工作规则》),新成立的省级监察委员会内部与案件有关的部门目前分为案件监督管理部门(案管室)、案件审查部门(案件室)和案件审理部门。市、县级的监察委员会也是类似设置。目前监察委内部没有设立专门调查涉嫌职务犯罪的部门。转隶的原检察机关人员没有保持原来的组织,也没有统一归在某个专门负责违法调查的部门,而是全部打散,分别插入纪委的各部门当中。案件室延续之前纪委的划分,按照所管辖的片区划分为若干案件室。每个案件室负责其所管辖区域的违纪、违法案件的调查。案管室汇集所有的线索,之后也是按照管辖区域将需要进一步调查的线索分配给负责相关区域的案件室。[1]
  在试点决定出台之前,学界有许多关于反腐败力量多头分散、影响效率、缺乏监督的讨论。[2]随着中央决定的落地、纪委前期的积累和试点工作的稳步推进,学界的讨论也随即着眼于如何使监察委的成立、机构设置和工作机制法治化上。[3]本文拟从证据资格的认定切入,讨论转隶后纪委监察办案和原先检察机关侦查两套规范体系的合并问题,并在此过程中把握更为抽象根本的监察调查权及监察委调查程序的性质问题。监察调查收集的材料需满足怎样的规范才能具有证据资格,这一问题不仅关系到既有的非法证据排除规则能否实际发挥作用,也关系到检察机关如何对监察委移送的案件进行审查起诉,更是监察委、检察机关协调制约机制落到实处的重要一环。要明确监察委的办案规则,其实就是要解决纪委监察办案规范和转隶前检察机关办案规范的合并或取舍问题。由于纪委机关在与行政监察部门合署办公后,违纪案件的调查规范已经完成了以纪委办案规范为主的合并统一,所以本文就将纪委、监察部门的违纪案件办案规范简称为纪委办案规范。转隶前,纪委机关根据纪委办案规范调查违纪案件,检察机关根据以刑事诉讼法为主的法律规范侦查职务违法犯罪案件,下文简称为法律办案规范。由于很多违纪案件也涉嫌职务违法犯罪,而两套办案规范体系有很多冲突的地方,监察委的办案规则应当如何确立?本文在调研的基础上,对比分析四个处理两套规范体系合并的可能方案,论述两点主张:其一,两套规范体系在初查和立案阶段的要求应当统一;其二,应以法律规范体系为主对纪委规范体系进行调整,以法律留白和设置例外来化解二者的冲突。
  二、四种可能的解决方案及进行比较评价的标准
  (一)可能的解决方案
  证据法学界通说认为证据资格有三个要件:关联性、客观性和合法性。[4]监察调查证据的问题主要是合法性。在转隶前检察机关办理职务犯罪案件时就存在初查阶段收集的材料的证据资格问题。[5]监察委以纪委机关的身份开展的违纪调查中收集的材料也存在证据资格问题。该问题的前身则是转隶前纪委办案收集的材料能否在案件移送检察机关立案后直接具有证据资格的问题。
  在监察委体制下,解决上述两个问题有四种可能的方案。方案一是延续实践中已存在的证据转化做法,仅明确涉嫌职务犯罪的立案程序为监察调查,以此为切割点,将此前的初查和违纪调查作为转隶前的初查和纪委调查程序的延续,从而将转隶前的做法类似地套用到监察委的调查中,即对初查证据和纪委收集的证据进行转化、补正或重新提取。[6]方案二是明确监察调查程序还包括初查阶段,延用最高人民检察院的初查规范,使得初查证据不会因为阶段而不具备证据资格,同时以法律办案规范为主统一两套办案规范,对共同管辖内的案件不区分纪委、监察调查程序。如此,纪委调查同时也是监察调查,纪委调查收集的证据也即监察调查收集的证据,不需要再进行证据转化。方案三是延续刑事诉讼法之前对检察机关侦查职务犯罪案件的处理,仅统一监察调查和纪委调查立案后的办案规范,对初查阶段则不在法律上认可为监察调查的一个部分。方案四是将转隶前的纪委、检察机关分离的机制保留到监察委的调查中,即保留违纪、违法调查双轨制。在初查和立案阶段都对案件进行涉嫌违纪、违法的区分,设置对应于违纪、违法调查的不同程序。对于证据资格的认定沿用之前的做法,只有涉嫌职务犯罪的立案后调查收集的证据可以直接具有证据资格,涉嫌犯罪的初查证据需经转化后才能使用,而违纪调查的证据,不论是初查还是立案后,都参照之前对纪委查案收集材料的认定。这四个方案其实也是四个关于法律、纪委办案规范如何合并的方案。以材料能够具有刑事诉讼中证据资格的时间点来划分,按照初查、立案阶段是保留两套规范还是以某套规范为主统一,可以将这四个方案简要表述为下图1。
  (图略)
  图1
  (二)比较评价四种方案的标准
  这四种方案均有一定的理由支持,如何评价和选择这些方案需要在一个统一的标准下进行。这个统一的标准应当能够考虑这些方案的多方面;能够将这些方案的多方面放在可比较的维度中进行;能够满足更为根本、基础的理论在具体制度中的要求。对既存制度体系中一项具体制度进行改革的方案,会涉及该具体制度与其对应的机构、人员的关系、该具体制度与其他制度之间的关系、该具体制度所调整的社会关系三方面主体。这三方面主体各自内在的运行规律或本质要求、历史叠加的现实状况、改革可能造成的变化的规律及现实三个层面的情况。内在的规律既指制度本身的运行规律,也指其与人的互动规律,也指其涉及的权力责任/权利义务的本质要求。本质要求往往体现了更为根本的理论在具体制度中的要求。在监察委证据资格制度中则集中体现为监察委调查权的性质和法治的本质要求上,以及机构融合的运行规律。现实状况则是对具体制度的实证研究,通过定性、定量或历史的方法,对现实状况进行类型化、现象化,或者就现实状况与制度设计的关系进行研究,比如制度的异化,抑或对这些现象或类型进行如经济学或历史学等角度的解释。前文对证据资格存在问题的分析是对现实状况的把握,所以方案在这一点上的评价则集中体现为对这些问题的解决效果。具体制度的不同方案解决现实问题的效果,是指该方案的效率,一般可以放在成本收益风险的框架内进行定性或定量的比较。通过对成本收益风险变量进行调整来反映该现实问题中的历史性、边际成本等因素。但是对现实问题的解决效果只是考察具体制度的一个角度。除了本质要求/内在规律外,在既有制度体系中改革一个已经运行的具体制度还需要考虑该改革会带来的变化,包括上文所列的三方面主体在完成改革时需要的变化和改革后运行时发生的变化。这些变化经常具体地表现为该方案的改革与现有上位制度或同级协动制度及它们计划的改革的匹配程度、冲突的可调节度、改革对应或调整的人/机构的冲突程度及可调节度,以及该方案带来的变化范围及程度(即使没有利益冲突)。这些冲突和变化的评价可以从现实可能性和改革必要性两个角度进行。所谓现实可能性是指根据上述变化的深度和广度、冲突的程度及可调节度,结合目前改革的进路和节奏,考虑完成该方案所需要的变化能否实现,以及该方案在运行时所需要的协同变化是否可操作。所谓改革必要性是指即使方案可以操作,但是从保护社会和制度的稳定性、法治的可预见性、人们的合理期待的角度考虑方案带来的变化是否是必要的,是否具有紧迫性和时效性。这两个角度可以把很多无法成本风险化的因素放进去分析。下文拟从这几个角度来评价这四套方案。
  三、在所确定的评价标准下有关方案二为较优方案的论述
  (一)从监察调查权的性质论述
  关于监察调查权性质的代表性观点有几种。一是认为监察委的调查完全不同于侦查。[7]二是认为监察委的调查应当一分为二来看,其中涉嫌职务犯罪的调查视为侦查,与涉嫌一般性违纪违规的调查相区分。[8]三是认为监察调查权具有组合性质,如具有司法性的行政权[9],又如集立法司法行政于一体的权力[10],所以监察调查也具有不可分的多面性。实务部门形象地将监察调查权比作“组合拳”,即在调查过程中可以根据需要选择纪委或监察委身份来获得不同的权力,得以采取所需要的调查措施,破除单一身份的局限性。[11]争议点集中在监察调查权是否可以分为一般违纪调查权和涉嫌违法犯罪调查权。
  本文倾向于第三种观点,认为监察调查权具有不可分的组合性质。从权力来源看,监察调查权是来自于全国人大常委会通过的有关成立国家监察委员会的决定对监察委的授权,即监察委具有监察、调查和处置的权力。并不是因为调查权是监察权的题中之义,也不是因为检察机关的转隶。监察一词既可以指日常监察,以预防为目的,也可以指对某些案件进行调查。其权力的大小和内容具有政治性和动态性,取决于一段时间权力机关的授权和权力行使者的政治能力,不能够通过文字的解读来确定。检察机关的转隶更不是监察调查权的来源,而恰恰是结果。因为一方面监察委被授予调查权,可以完成检察机关转隶部门原有的职能,另一方面因为国家权力机关决定整合多个反腐败机关,认为整合可以更有效地实现相关的政治和法治目的,所以将检察机关的反腐败部门转隶到监察委。而人大常委会的授权决定并没有将监察委的调查权与作为纪委部门的调查权相区分,而是特意在决定中使用“调查”而不是“侦查”,使得监察调查权可以与原先的侦查权相区分,化解与纪委调查权的冲突,从而能够与之合并。[12]另外,决定明确要求监察委调查职务违法和职务犯罪行为。在这一区分后,违纪案件的调查与职务违法犯罪案件的调查在案件涉及的行为形态、性质、严重程度等方面都难以区分。由此可见,决定在授权时并没有考虑要把监察调查权与纪委调查权区别对待。相反,考虑到在人大常委会决定之前公布的中共中央关于试点国家监察体制改革的决定,人大常委会应当是有意为二者能够合并作铺垫,统一用“调查”一词,以呼应中共中央的有关监察委与纪委机关合署办公的决定。虽然是“合署办公”,但是中央决定指明“建立党统一领导下的国家反腐败机构”,即将多方面反腐败机关整合到监察委中,即将纪委调查权合并到监察调查权中,从而“实现对行使公权力的公职人员监察全面覆盖,建立集中统一、权威高效的监察体系”。[13]所以,监察调查权是将包括检察机关、纪委机关等多部门权力进行合并统一,从来源上看具有不可分的组合性质。退一步讲,即使认为监察调查权不包括党的纪委调查权,但是在合署办公后,监察委具有双重身份,可以以其纪委的身份具有纪委调查权,所以监察调查权在实际运行中也包括纪委监察调查权。
  从权力运行看,如果一个权力可以被分为两种不同的分权力而不实质影响其运行,那么该权力具有可分性,反之则具有不可分性。两种不同的分权力可以由同一个主体行使,也可以指向同一个客体,所以合署办公并不能说明纪委监察调查权就不可分。假设纪委监察调查权具有可分性,即可分为违纪调查权、职务违法调查权和职务犯罪调查权,那么不同的分权力需要根据其不同性质所要求的不同程序、规范来行使,这也是权力不同种的题中之意。可是,由于党的廉洁纪律、工作纪律和法律对职务违法、犯罪的规定之间的高度重合,所以该三项分权力的调整范围高度重合,当一个涉嫌违纪违法的线索到监察委后,没有办法确定该线索应当由哪项权力去调查。所以如果要分解监察调查权,那么该线索的调查程序及规范的选择只能是随机的,或由相关权力人随意地或有意地决定,如此必将影响监察调查权的有效有序统一行使。
  不过,权力的运行往往有阶段性,即不同的阶段之间虽有联系但是因为权力的主体、内容及范围等实质性的不同而相互区分。监察调查权就分为线索处置、初查、立案审查、审理等过程。有时一项权力可能在某个阶段不可分,但是在某个阶段又可分。例如在线索处置或初查时无法确定线索涉及的案件是违纪违法还是犯罪,但是随着调查的进行,可否在案件明确涉及犯罪时就将案件划为由职务犯罪调查权来继续进行,即此时纪委监察调查权变得可分?本文对此持否定态度。因为即使此时案件明确涉及犯罪,但由于三项分权力的调整范围高度重合,这个案件往往也涉及违纪案件。而职务犯罪调查权是法律规定的,违纪调查权是党纪规定的,职务犯罪调查权并不优先于违纪调查权,也不能代替违纪调查权来对违纪案件作出纪律处分决定,所以如果将明确涉及犯罪的案件完全交由职务犯罪调查权进行,那么违纪部分的调查就无法完成了,因此即使在明确后监察调查权仍然是不可分的。更何况,所谓“明确涉及犯罪”本身就难以在调查过程中确定。
  (二)从法治中国的要求论述
  法治中国的一个重要特点是党的领导下的法治建设,表现为法治对党的领导的维护和对治权的法治规范两方面。[14]维护往往是服从,规范则包含否定。二者之间自然会有冲突。如果把党的领导理解为一种政治力量的代表,那么其实在现代法治国家中,法治也经常表现为一方面对政治力量进行约束,一方面又服务于政治力量。从这个角度讲,法律与政治的这种关系也不是仅中国独有。法治国家处理政法关系的常见方法包括法律的有意留白和有限的例外政治。[15]这对我国处理政治与法律关系有借鉴意义。有意留白既指作为立法结果的法律文本对某些政治敏感领域特意空白处理,以及该文本被司法或执法机关进行有意限制解释,又指留白的形成过程遵循一定的规则,而不至于是随意留白。有意留白有两种常见的处理方法,一是完全不触及决定留白的领域,二是对其模糊处理或提供原则性的指导。有限的例外政治既指与法律直接冲突的例外政治在量和质上是有限存在,不会造成法律系统瘫痪的风险,或者能够以有限的制度异化的方式化解冲突;也指例外的存在是遵循一定的原则的,可以勾勒边界,不会肆意出现或蔓延;还指例外的形成过程是可控的,能够保障例外的存在遵循一定的原则。
  对于改革中出现的具体问题是否需要法律有意留白,应当在历史、价值、实践三个维度上考虑。[16]具体而言,为了稳步推动法治的建设,历史上不留白的原则上不应产生新的留白,除非会产生非有限的例外政治,而历史上留白的并不应原则性地延续,而是要考量留白背后的政治需要的变化和留白部分的法治价值,尽可能地不断减少留白。
  那么像监察调查这样由历史上留白和不留白合并产生的领域到底应否留白呢?首先,受法治建设稳步发展的价值导向影响,不留白的惯性应当大于留白的惯性,因为趋势是法律留白不断减小,所以新领域中的法律留白比重原则上应小于合并前的留白比重,即监察调查应以不留白为主。虽然这样合并产生的新领域受到的历史约束较小,但是从实践的角度看,由于监察调查涉及的范围之广,程度之深,使得该领域全部留白或者全部不留白都是难以接受的。而重新分离又不可能,所以从技术的角度看只能采取模糊留白的方式,以适应未来的灵活变化。模糊留白不会排斥法律对某一领域的调整,同时允许这种调整在必须留白的细节上以原则性、授权性调整为主,以便其他规范或政策等调整手段可以在法律原则的框架内进一步调整该细节的事项以实现这些手段背后的政治或公共政策的主要目的。有些刑诉学者也持有这种观点。[17]由于合并后不留白的比重应当尽可能减小,所以在采取模糊留白的方式下,刑诉法检察办案规范应首先相似地适用于监察调查的立案环节,然后再通过对必须留白的细节模糊处理来引入党规或政策的调整。
  (三)从方案的效率论述
  关于一个制度的效率的讨论往往在成本、收益和风险上展开。[18]监察调查制度的效率集中体现在办案的效率,即办案的数量和质量。为了便于比较,下文的讨论将其他可能影响因素设定为理想值,以讨论这四个方案的不同所带来的效率影响。虽然四个方案与其他因素的实际状态的契合度也可能影响这些方案的办案效率,但是这种契合度的讨论会在现实可能性一节中分析,所以在此不予赘述。从效率的角度看办案的数量,是指在相同的时间、理想的状态下,哪个方案下监察调查办理的案件数量最多。这个办案总数要从轻/重案,简单/疑难案件,单人/团伙案等多个角度乘以相应的不同系数后相加得到。而办案质量是指在相同的时间、理想的状态下,哪个方案下监察调查办理案件的准确率和社会效果最佳。准确率既包括初查后被立案的概率、立案后被起诉的概率、起诉后被定罪的概率,也包括出现错案的风险的定性把握。社会效果是指通过办理案件所树立起的监察委的反腐形象、对潜在线索持有人的鼓励作用,以及所起到的打击、遏制腐败违纪违法案件的辐射效果。下文从四个方案的不同点对办案数量和质量的影响论述了方案二的效率优越性。
  四个方案的关键不同点有两个。一是纪委违纪调查和监察违法犯罪调查是否要遵循两套不同的办案规范。二是是否以法律为主来统一规范初查阶段的调查。对于第一点,下文从办案数量和质量展开讨论。办案数量具体化为,单位标准案件从初查到结案所需要的单位标准人的工作量在区分和不区分违纪、违法犯罪调查的程序中哪个更大。程序的细化、案件的分流并不必然导致办案效率的提高或降低,关键在于该细化或分流是否符合相关案件办理的规律。合理的分流和细化可以更为有效地配置资源,减少单位标准案件耗费的单位标准人的平均工作量。但是违纪、违法犯罪调查的区分却不符合规律。首先,纪委、监察调查的案件很多时候难以区分,案件的性质往往相同,作案的手法、对象、主体等也重叠。第二,违纪、违法犯罪案件的纪委、监察调查并不具有迥异的特点,而是都要遵循侦破案件的规律,所运用的手段也极为类似,所需要的证据材料和认定的标准也是类似的。第三,二者所需要的工作量也没有显著不同。根据案件的复杂程度,二者都有可能需要或大或小的工作量。所以此类区分非但不能提高整体办案的效率,反而因为增加了不必要的区分导致整体的工作量增加,降低了办案效率。同时,由于二者对应的处罚结果是不一样的,违纪调查对应党纪处分,违法犯罪调查对应法律制裁,所以这些案件在经历了违纪或违法犯罪调查后还要再经历违法犯罪或违纪调查程序来确定是否要接受另一种处罚,而这两种调查又有很多相同的地方,所以导致了重复调查,增加了证据转化的步骤,降低了整体办案的效率,又使得第二次经历的调查程序形式化。从办案的质量看,违纪、违法犯罪调查的区分也不能提高办案的准确率,还很有可能降低其办案的社会效果。一方面,由于监察调查的违纪、违法犯罪案件很多难以区分,所以即使进行区分也无法有效地进行案件的筛选,另一方面,如果违纪调查的相关规范较违法犯罪调查的规范要求更低,则有可能出现违法犯罪调查初查、立案标准虚高和形式化,大量案件都以违纪调查的初查、立案程序来进行的现象。随着调查规范要求的系统性、隐性降低,调查出现问题的风险也就会升高。这些问题既包括案件选择的有效性和正当性,也包括办案过程的正当合理性,以及办案结果的正确性。
  表面上看,如果用法律规范初查阶段,那么初查阶段的要求很可能要提高,手续更多更不灵活,单位案件的工作量会增加,办案效率就会降低,且降低的程度可能会大于证据转化或重新调查造成的影响。但是这种观点首先仅考虑了办案的数量,而没有考虑到,随着要求的升高,办案的质量会提高,办错案和错办案的风险会降低,办案本身的正当性和社会效果也会提升,从而整体上办案效率不一定会下降。第二,要求的升高并不必然增加办案的工作量。随着要求的升高,办案人员的素质和水平也会相应提高,工作的专业化和规范化程度会提高,从而减少案件所需要的单位标准办案人员的工作量,提高效率。所以关键在于所提高的要求是否符合实践中办案人员能够达到的水平。鉴于最高人民检察院已经于2012年通过《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}秦前红:“监察体制改革的逻辑与方法”,《环球法律评论》2017年第2期;
  {2}陈光中:“关于我国监察体制改革的几点看法”,《环球法律评论》2017年第2期;
  {3}卞建林:“监察机关办案程序初探”,《法律科学》2017年第6期;
  {4}汪海燕:“监察制度与《刑事诉讼法》的衔接”,《政法论坛》2017年第6期;
  {5}龙宗智:“监察与司法协调衔接的法规范分析”,《政治与法律》2018年第1期;
  {6}陈卫东:“职务犯罪监察调查程序若干问题研究”,《政治与法律》2018年第1期。
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