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【期刊名称】 《法治研究》
定期劳动合同诚信问题与第二次用工制度改革
【作者】 钱叶芳【作者单位】 浙江财经大学法学院{教授}
【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 诚实信用原则;定期合同;约定期限;内部逻辑;第二次用工制度改革
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】

第一次用工制度改革中形成的以定期劳动合同冲破固定工体制的路径依赖,是导致用工成本非正常增加的主要制度因素。虽然诚信理论推力不足,但在劳动合同立法实行20余年后,学界应当意识到定期合同规则中诚信原则缺失所引发的蝴蝶效应,并将其作为当前阶段劳动合同制度研究的中心问题。约定期限约束力的缺失扭曲了定期合同的法律属性和内部逻辑,惩戒性解雇中默示义务问题同样值得研究。如果说第一次用工制度改革的意义在于打破劳动关系的超稳定性,则第二次用工制度改革的意义在于实现劳动关系由超不稳定回归至相对稳定,首要目标是实现“期限内稳定”。从劳动关系诚信化开始制度变迁,《劳动合同法》的立法宗旨才能真正实现,“降低企业人工成本”的政策目标才能以正确的方式达成。

【全文】法宝引证码CLI.A.1251613    
  
  2017年11月,全国人民代表大会财政经济委员会报告提出,人大代表提出的10件修改《劳动合同法》的议案确有立法必要,建议争取列入下一届全国人大常委会立法规划。[1]在《劳动合同法》的第二次修改有可能提上日程之际,必须认识到这是个系统工程,是对我国用工制度进行合理化改革的契机,而不是平息各界激烈争议的权宜之举。在劳资双方的利益博弈中,保护不足与保护过度成了争议的焦点问题,高层设计显然受到了“保护过度”的巨大声浪的影响。《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(2016年3月17日)提出降低企业人工成本、增加全员劳动生产率的政策目标[2],中共中央政治局会议(2016年7月26日)强调降低企业成本的重点之一是增加劳动力市场灵活性。[3]
  在持续多年的《劳动合同法》修改之争中,社会各界将“降低企业用工成本”的实现途径诉诸于废除劳动合同书面形式和无固定期限劳动合同(以下简称不定期合同)的强制签订条件,放松对用人单位的解雇限制等具体规则层面,一些有悖法理的立法基础问题被淹没,首先是诚实信用原则。诚信缺失对劳动力成本和劳动力市场灵活性的影响,特别是,以法律的形式废除固定期限劳动合同(以下简称定期合同)中期限条款的约束力而引发的蝴蝶效应迄今仍未受到应有的觉察和重视。2015年有人大代表提出建立劳动者信用管理体系,人力资源和社会保障部认为,鉴于管理成本和风险防控等因素,建立劳动者信用管理体系需要慎重研究[4],实际上劳动者最基本的信用义务,即遵守约定期限,早在《劳动法》中就被排除。而把这一义务法定化,是终结二十余年来劳动关系无序化的关键一步。
  本文不深入讨论劳动立法中诚实信用原则的理论问题和如何调适问题,因为这与民法中没有什么实质不同。本文仅讨论诚实信用原则在定期合同规则中缺失的表现、根源,由此带来的理论扭曲和实践后果,以及弥补的路径和由此对用工制度改革的意义。
  一、第一次用工制度改革及诚信理论检讨
  改革开放以前,我国国有企业一直实行固定工制度。第一次用工制度改革始于1982年,目标在于建立劳动合同制度,打破固定工制度所塑造的用工关系超稳定的状态。第一次用工制度改革成功地建立起劳动合同制度,并由1994年通过的《劳动法》确立为法律制度。但检视30余年来的改革成果,劳动关系不稳定不和谐、劳动力市场高度灵活化等负面效果伴随而来。依笔者之见,除了以经济发展为中心的政策导向和执法问题外,立法上的一个关键诱因是以定期合同为劳动关系的主流形式并进行去诚信化设计,主要表现为定期合同约定期限无约束力、惩戒性解雇中诚信义务缺位。《劳动法》(第21条)和《劳动合同法》(第12条)均规定劳动合同的期限分为定期、不定期和以完成一定的工作为期限,但均同时允许在定期合同的约定期限内,劳动者可以无条件单方辞职,用人单位可以有正当理由单方解雇。这赋予了劳动者在约定期限内自由辞职的合法性和用人单位随意解雇的借口,所以我们看到,用人单位一方面采用短期雇佣策略,签订短期劳动合同而且在期限内倾向于擅自解雇,另一方面抱怨劳动者辞职自由,留人难,用工成本高。《劳动合同法》的出台不但没有在实质上改变这种状态,反而招致了前所未有的争议和批评。
  “增加劳动力市场灵活性”的决策是建立在对我国劳动力市场灵活性的误判之上。劳动力市场灵活性包括用工灵活性和就业灵活性两个方面,而非仅指用工灵活性。[5]劳动力市场灵活性的本质特征是相对性,是灵活性与安全性的适度平衡,而非灵活度越高越好。《劳动合同法》的主要问题并非是由于解雇保护过严而导致劳动力市场僵化,而是固定期限劳动合同解除制度中诚信缺失而导致劳动力市场过于灵活。劳动关系由此松散、脆弱,双方信任难以建立,稳定性得不到支撑而易于破裂。我国劳动关系诚信之低、劳动力市场灵活性之高世所罕见,但人们并未意识到其根源所在。甚至,企业界、一些官员和经济学家将近年来我国的经济下行归咎于《劳动合同法》对劳动合同书面形式的要求、对不定期合同的推进以及解雇保护制度,缺失对一些基本概念和基本常识的认知。
  劳动关系诚信(以下简称劳动诚信)包括用工诚信和工作诚信两个方面,前者要求用人单位履约守法,后者要求劳动者在求职、在职、辞职和维权过程中诚实守信。诚实信用原则(以下简称诚信原则)先后经历了罗马法、中世纪民法、近代民法和现代民法四个阶段的发展,从诉讼法扩展到实体法,从私法领域扩展至公法和社会法领域,成为普遍的法律原则。所不同的是,私法领域的诚信是“对承诺和协议的遵守和兑现”[6];在社会法领域,鉴于国家管制权力的介入,诚信的内容由以履约为主拓展为履约和守法并重;在劳动法上,诚信原则在诚实履约外,要求劳动关系双方当事人遵守预告程序、劳动基准、正当解雇等法定义务。诚信原则和劳动法保护劳动者权益的立法宗旨相结合,衍生出劳动者的忠实义务和用人单位的照顾义务。然而,作为劳动诚信的理论基础,诚实信用原则虽然在民法界已经牢固确立,但更大范围内更有影响力的诚信理论的研究存在以下问题:
  (一)无法应用于包括劳动领域在内的社会和经济建设
  改革开放以后,商品经济的发展使得诚信以及与诚信相关的一些概念如信任、信誉、信用等成为经济学、社会学、伦理学、心理学、法学、管理学等多学科的研究热点,但基于多学科综合视角的研究比较少见。诚信理论零散不成系统,尤其是没有明确诚信、信任、信用这些概念之间的关系,对经济诚信的研究也基本上将劳动诚信剥离在外。因此,对于形成诚信以及劳动诚信缺失对社会经济影响巨大而亟需改善策略的社会认知,理论推力不够。或者说,学者们对诚信问题的讨论焦距含混,“从而无法应用于社会和经济建设”[7]。严峻的现实需要整合各学科的理论形成推力。笔者以为,伦理学和法学中所要求的诚信品行和规则是社会维系的基石,信用、信任、信誉、声誉等皆为诚信在不同学科和不同社会侧面的折射和应用。每个社会人兼具诚信主体和诚信受体两种身份,法律和道德对诚信主体提出诚实信用之要求。这种要求折射到社会和心理层面,则产生诚信受体对诚信主体的信任,进而形成社会信任氛围和市场主体之间的心理契约,社会秩序得以形成。在经济生活中,诚信道德、社会信任、诚信法律制度和征信体系相结合产生信用经济,包括劳动秩序在内的经济秩序得以持续。在这个意义上,劳动关系是诚信规则、信任心理和信用经济的总和关系。而我国的劳动关系恰恰不具备这样的特征。
  (二)缺少劳动关系诚信与经济增长关系的研究
  国外大量研究表明,诚信与经济增长之间呈正相关关系。[8]福山指出,新古典经济学理论对现实的诠释在大部分场合仍然有效,但只达到“百分之八十”,另外“百分之二十”的缺憾需要文化或信任来补充,信任能够直接影响甚至于决定经济的效率。[9]Dincer and Uslaner对美国的数据进行实证检验的结果显示,十年间美国信任水平10个百分点的增长能够引致人均收入增长率上升0.5个百分点、房价增速上涨1.25个百分点、就业率的增长率提高2.5个百分点,信任与经济增长之间存在显著正向关系。[10]国内关于诚信与经济增长关系的实证研究较少,但正相关关系的结论基本一致。[11]但国内研究很少将雇主对雇员的诚信纳入企业诚信和诚信体系,且几乎没有涉及劳动诚信对企业经济效益的影响。甚至在企业社会责任、诚信领导、组织内部信任相关研究中,也甚少涉及劳动诚信对企业绩效的作用,也因此,劳动法学界和政治决策层缺少对诚信与用工成本相关性的认知和重视。而实际上,劳动诚信与用工成本之间存在着内在的必然联系。最直观的认知是,违法用工和不守契约必然会导致用人单位的照顾义务和劳动者的忠实义务无所依附,劳动生产率下降、人员流动性高必然导致人工成本投入产出效率下降、人力资源管理成本上升。
  因此,在我国诚信理论推力不够的学术环境中,在第一次用工制度改革中诞生的劳动合同立法实行20余年后,劳动法学界应当意识到引致劳动生产率下降、劳动关系不稳定、劳动力市场异常灵活的劳动诚信因素,将诚实信用原则与定期合同的关系作为当前阶段劳动合同制度研究的中心问题。
  二、劳动合同法上诚实信用原则的相关争议谁敢欺负我的人
  《劳动法》没有在具体条文中提及诚信原则,仅将诚信精神体现于第17条第2款和第18条第1款第2项[12]。《劳动合同法》首次在劳动立法中将诚实信用原则写入第3条第1款,并体现于第3条第2款及第8、26、29、38、39条之中。[13]这一定程度上说明,立法者意识到劳动用工领域的诚信缺失已经严重影响了劳动用工秩序的正常运行,有必要通过立法明确诚信的约束。从教义法学的角度来解释第3条和第29条,足以得出诚实信用原则已经被确立为《劳动合同法》的基本原则。[14]但随后劳动合同解除条件不分定期合同和不定期合同的规定却排除了诚实信用原则在约定期限条款上的适用,因而诚实信用在《劳动合同法》中的基本原则地位并不稳固。有关劳动法上诚信原则的文献相当稀少,基本上对诚信原则在《劳动合同法》中的运用持肯定的观点,但对诚信原则介入劳动合同法的度,即是否适用于期限条款、是否要劳动者承担基于诚信原则而产生的默示义务等存在争议。
  (一)关于劳动合同期限条款应否具有约束力
  对于劳动合同期限条款的约束力,学界大致有三种观点。
  主流观点支持现行立法,理由是我国用工制度改革背景与国外的不同,是从固定工制过渡到劳动合同制,原初设计旨在将定期合同主流化,包含短期、中期和可长达十年的长期合同,如果要求劳动者信守期限条款,与劳动自由价值相悖。劳动自由是诚实信用的上位价值,而且劳动者辞职行为对用人单位冲击较小。例如,有学者认为,劳动能力是人格之一部,劳动是人身自由之一部。有鉴于此,劳动合同即使期限未满,当事人双方亦有权解除合同。[15]
  随着劳动关系合同化的推进,早期有几位学者意识到自由辞职权的设置对用人单位的不公平,因而谋求局部改善。有学者建议在劳动者胜任工作、未严重损害用人单位利益的情况下,严格限制用人单位解除定期劳动合同,同时对于处于企业的中层以上的管理人员或重要技术人员解除合同的预告期限加以延长[16],或根据劳动合同约定期限的长短来界定单方解除劳动合同的预告期,以使得劳动合同约定的期限条款对劳动者具有一定的约束力。[17]有学者承认《劳动法》第31条[18]对用人单位利益的照顾不够周全,即对减弱劳动关系的稳定性给用人单位造成的不利影响估计不足,因而建议给劳动者附加特殊待遇的劳动合同期限对劳动者有约束力,违反此期限应当承担违约责任。[19]
  近年来的观点不再限于局部改善。比如,有学者建议严格规定提前解除定期劳动合同的法定条件,以维护定期劳动合同的“定期”特征;除非双方协商一致、当事人有严重的过错或出现不可抗力,不得提前解除定期的劳动合同。[20]另有学者认为,基于契约精神,对于固定期限劳动合同,合同双方都应受合同期限的约束;[21]劳动者对合同期限的认同也就意味着他同意在该合同期限内其劳动力丧失流动性而固定于该用人单位;对于固定期限劳动合同,劳动者适用第38条的规定就足以与用人单位相互制衡,没有必要再另外赋予劳动者一项无条件限制的辞职权而导致权利结构失衡。[22]
  笔者以为,私法合同原则上附期限,其免责事由应当适用于劳动合同。诚实信用原则在其信用层面,对劳动关系主体的要求不应当有所差别。真实意思表示下的契约必须遵守,劳动者在约定期限内自愿放弃的劳动自由应当获得法律的尊重。这里涉及到劳动自由和诚信原则之间的碰撞,各国以限制定期合同的适用条件、最长持续期限或连续签订次数的方式[23]来实现劳动自由和诚信原则之间的平衡,而不动摇诚实信用原则的帝王地位。
  (二)关于能否要求劳动者承担基于诚信原则而产生的默示义务
  除了约定期限的履行问题,定期合同的解除制度同样值得关注。鉴于定期合同的主导地位,当我们讨论劳动合同的解除制度和相关的企业内部规章制度时,多在定期合同框架内,其中诚信原则的缺位促进了劳动力市场灵活性的超常增加。
  在解雇争议中,由于大量的用人单位没有制定书面的劳动纪律或规章制度规定得不细致,导致裁审人员在处理依据上陷入困境,从而产生劳动者是否存在基于诚信原则而产生的默示义务的争议。对此,2009年上海市高级人民法院制定《关于适用劳动合同法若干问题的意见》,认为劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外,实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。劳动者违反其必须遵守的合同义务,用人单位可以要求其承担相应责任。[24]有学者肯定了对于劳动者存在基于诚信原则而产生的默示义务,[25]但有学者持否定态度,认为用合同的默示义务来规范当事人不符合《劳动合同法》推动企业加强规章制度建设的精神。[26]
  笔者认为,这两种观点之间没有实质的冲突,我们需要警惕的是在适用诚实信用原则的补漏功能[27]时,出现的违反默示义务即解雇的简单化处理倾向。基于诚信原则产生的劳动者的默示义务(忠实义务)是有边界的,而且惩戒措施多元化,要求根据劳动者违反默示义务的情节轻重来适用不同轻重的惩戒,解雇则是最后的手段。为预防将诚实信用、职业道德、公序良俗作为管理和惩戒雇员的行为准则所必然带来的随意性,各国都有一些制度安排。例如,英国雇主非经法定纠纷解决程序(包括解雇和纪律惩戒程序及申诉程序)不得解雇雇员,“从这个意义上说,雇主对工作的管理逐步祛除了个人擅断的缺陷”[28]。劳动争议中在三种情况下可能主张默示义务:(1)劳动规章制度制定程序不合法,被认定无效。民主程序和/或公示程序在很多国家的立法上被明确为劳动规章制度的生效要件。例如,根据《法国劳动法典》第122-36条、第122-37条,劳动规章制度公布前必须征求企业委员会(或员工代表)和企业安全卫生委员会的意见,否则无效,同时这一行为也构成刑法上的第四等违警罪即妨碍企业委员会正常运行罪。根据《越南劳动法典》(2013)第122条,企业内部劳动规定应参考企业集体劳工代表组织的意见,并自发布日起10天内提交省级国家劳动管理机关,后者在接获办理其登记后15天生效,发现其与法有悖而知会并辅导雇主补正后重新登记除外。一些国家规定了小企业民主程序的豁免规则,《越南劳动法典》(2013)第119条则要求雇用10名劳工以上的雇主,应制定书面之企业内部劳动规定。被豁免的雇主可以主张基于默示义务而进行惩戒性解雇。(2)劳动规章制度不够具体,只有对劳动纪律的一般性要求。对此,基于对一般规定进行解释产生的默示义务不可泛化,必须与职业有关,并只有在构成根本违约的情况下才考虑解雇。(3)雇主没有履行其制定劳动规章制度的义务。对此,一般国家制定了严格的法律责任。例如,《法国劳动法典》规定,劳动监察官有权督促雇主尽快制定劳动规章制度,或补足缺少的内容;如果雇主仍然拒绝按照法律要求履行其义务,就构成刑法上的第四等违警罪;劳资争议判决的复印件应当交给相应的劳动监察官和企业的员工代表,由劳动监察官再对企业的劳动规章制度进行检查。只有严格的管制监督和司法监督,才能促使雇主完善其劳动规章制度。
  我国《劳动合同法》第39条采用概括列举方式,规定了惩戒性解雇的法定情形,其中,第2项“严重违反用人单位的规章制度的”和第3项“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”具有概括性。[29]根据2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第19条,规章制度必须符合通过民主程序制定、不违法、已向劳动者公示这三个条件,不符合这三个条件的或没有采用书面形式的规章制度,不能作为解雇的依据。但这个司法解释与《立法法》第104条的规定[30]相冲突,因为《劳动法》第4条和《劳动合同法》第4条虽然规定用人单位应当依法建立和完善规章制度,但并没有同时规定未采用书面形式的规章制度无效;《劳动合同法》第4条规定了民主程序和公示程序,也没有同时规定未按程序制定的规章制度无效。这表明,“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度”不是效力性规范,而是管理性规范。最高院将其解释为效力性规范[31],却又缺少有力的劳动监察[32]和司法合理性审查[33],导致了严重的形式主义。采形式主义,就有一个假设前提,用人单位制定出来的劳动纪律和其他规章制度是合理的,无需实质审查,这无异于默认用人单位造法。作为制定法国家,我国不允许法官造法,却允许雇主造法,于理不合,而且这个假设在很多时候并不成立。形式主义对劳动者不公平,典型案例如“偷吃单位苹果案”[34]。另一方面,在形式主义之下,规章制度未采用书面形式、未按程序制定、规定不够周全,就认定解雇行为没有依据,对用人单位也不公平,典型案例如“菜盆洗经期内衣案”[35]。如同法律是不周延的,用人单位制定的规章制度具有不周延性,比如不可能细致到菜盆不能洗衣服。
  概言之,司法中不宜一概认为没有规章制度依据的解雇行为无效,应根据违纪情节而定。如果劳动者的行为超越了一般人的容忍度,构成了根本违约,则基于默示义务的解雇行为应当认同,同时通知劳动监察官督促用人单位制定劳动规章制度;如果未达到解雇的程度,解雇行为和其他惩戒措施应当认定无效,以鞭策劳动规章制度的制定和完善。
  三、定期合同的法律属性和内部逻辑
  约定期限的无约束力设计扭曲了定期合同的法律属性和内部逻辑,我国学界对此尚无深入讨论。这也使得人们不能自觉地将现行定期合同立法与劳动力市场灵活性勾连起来。
  (一)定期合同的法律属性
  有学者从定期合同的私法属性出发,认为其预期性较强,体现合同期内的相对稳定。[36]另有学者对劳动合同期限作出如下解读:按照民法原理,合同必须有期限,未约定期限的合同,被视为当事人双方随时可以解除的合同;鉴于劳动是人身自由之一部,劳动合同约定了期限,即使期限未满,当事人双方亦有权解除合同;《劳动合同法》关于所谓无固定期限劳动合同的规定,不仅在法理上是错误的,也是与现行民法通则和合同法的基本精神和基本原则相抵触的。[37]这个解读将人身自由置于诚实信用原则之上,无论有无约定期限,任何一方均不应当受限制。然而,这似乎与民法自身的发展轨迹(所谓民法社会化)大有出入。
  西方国家劳动合同期限制度的变迁,经历了以下几个阶段:(1)民法调整阶段。依“法律行为原则上皆得附期限”[38]的民法原理,雇用契约一般皆附有期限。根据1804年《法国民法典》第1780条第1款和第2款,任何人,仅得就一定的时间或确定的事务,对他人承担义务、提供劳务;劳务雇用,未确定雇用时间者,得始终依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。[39]此阶段的标志是定期合同普遍化,不定期合同可随时终止。(2)半社会化阶段。1910年《法国劳动法典》开始推行不定期合同,将定期合同定性为临时性合同而进行了诸多限制。[40]此后,逐渐形成了以不定期合同为主的国际通例。然而,此阶段的不定期合同并未与解雇保护相结合,仅仅将“可随时终止”改进为“遵守预告期”。例如,根据1900年《德国民法典》第620条第2款,雇用关系的持续时间既不确定,也不能由劳务的性质或目的推知的,任何一方可以依照第621至

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