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【期刊名称】 《法学家》
作为担保行政行为合法性的内部行政法
【作者】 章剑生【作者单位】 浙江大学光华法学院{教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 内部行政法;外部行政法;内部行为;行政行为合法性
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 66
【摘要】 20世纪以来行政法发生了两个重大转变,即从面向司法到同时面向行政的行政法和从面向外部的行政法到同时面向内部的行政法。内部行政法是行政机关对外行使权力的一个支撑体系。作为担保行政行为合法性的内部行政法,与外部行政法一样都是“控权法”。内部行政法担保结构的制度基础是由三大行政法律关系构成,即行政机关—行政机构、行政机关—行政机关和行政机关—行政机关工作人员。内部行政法担保结构的类型构造分为内部行为法效果内化和外化。内部行政法实现担保行政行为合法性的方式主要有不利决定、科以义务和控制措施。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251577    
  一、问题的提出
  在“行政行为—司法审查”这一传统行政法的理论框架中,行政法的全部内容是以行政机关对外作出的行政行为作为它的规范对象,并以其为核心构建行政法理论体系。与行政机关内部组织设置、相互关系、人员配备、物资保障等有关的内部行为,[1]因其不涉及行政相对人的权益,也不与行政法的功能即控制行政权合法行使有关,故一直将其划出行政法的调整范围。德国奥托·迈耶(Otto Mayer)说:“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[2]此言精准概括了传统行政法的全部内容。通俗地讲,行政机关在办公大楼内实施的行为不属于行政法的调整范围,行政法只规范行政机关在办公大楼外依职权作出的行政行为。当然,以规范行政机关设置、运转等行为的行政组织法和以规范公务员录用、管理和奖惩等行为的公务员法作为实现“公共行政目的的手段”,[3]它们在传统行政法向现代行政法演变过程中已经逐渐成为行政法体系中不可或缺的一个重要组成部分。
  行政机关在“办公大楼内实施的行为”是否应划入行政法调整范围,取决于它与行政机关对外作出行政行为之间是否存在某种逻辑关系,即它是否会影响行政行为的合法性?本文认为,传统行政法基于“行政机关—行政相对人”关系框架所构成的法调整范围,在当下法治政府形成过程中显得过于狭窄,尚不足以有效地保护公共利益和行政相对人的合法权益。事实上,行政机关“办公大楼内实施的行为”不仅与公共财政合法支付有关,更重要的是它还会直接或者间接影响行政机关对外作出行政行为的合法性,故现代行政法应当将“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”和“行政机关—行政机关工作人员”这三类内部关系也纳入行政法体系加以调整。用于调整这三类内部关系的法规范,本文称之为“内部行政法”。
  研究内部行政法的意义在于,它担保行政机关对外作出行政行为的合法性,更为重要的是,它是一个关涉现代政府治理结构如何适应法治国家建设的基本问题。现代行政法不能仅仅局限于外部行政法,与其相关联的内部行政法也是它不可或缺的一部分。本文基本思路是:基于行政法变迁的客观事实,论证内部行政法在现代行政法框架体系中的定位,从规范制度层面上整理出三类行政法律关系,即以“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”和“行政机关—行政机关工作人员”为基础的内部行政法框架,分析内部行政法担保结构中的基础和两个类型的制度构造,最后提出内部行政法的若干种合法性的担保方式。
  二、嵌入行政法体系的内部行政法
  (一)从面向司法到同时面向行政的行政法
  无论如何,行政法是控制行政机关行使行政权的法。以司法为中心发展起来的传统行政法,其基本进路是在行政程序结束之后,由行政相对人针对行政行为提起行政诉讼,司法机关通过对行政行为合法性审查来为行政相对人提供事后的法律救济,实现对行政权的法律控制。早期,无论是英美国家还是欧陆国家的行政法,虽然形式要素各有侧重,但在法律价值取向、法律功能等方面却表现出不同程度上的趋同性:通过司法控制行政权。上个世纪80年代末,以《行政诉讼法》为起点构建起来的中国行政法也是如此。这种行政法我们可以称之为“面向司法的行政法”,也可以说是传统行政法的换一种说法。面向司法的行政法基本特征是,它把调整对象聚焦于行政机关对外作出的行政行为与行政相对人合法权益之间的关系之上,在行政相对人提起行政诉讼之后,法院通过作出撤销、变更行政行为或者确认行政行为违法等司法裁判方式,控制行政机关依法行使行政权,为行政相对人提供一种事后的权利救济手段。
  进入20世纪之后,行政权扩张在全球范围内作为一种行政法的发展趋势日益显著,使得上述这种“面向司法的行政法”越来越不适应社会的变迁,行政法体系需要“重构”。从某种意义上讲,中国行政法也呈现出这样的发展趋势。从1980年《中外合资经营企业所得税法》《个人所得税法》规定“申请复议”和“提起诉讼”到1986年《治安管理处罚条例》规定“治安行政诉讼”,再到1989年《行政诉讼法》制定,在中国法制建设初创时期,“面向司法的行政法”特征与现象十分注目。21世纪之后,一些学者们提出的“面向行政的行政法”[4] “面向立法的行政法”[5]和“行政自制”[6]等命题或概念,都可以被看作对“面向司法的行政法”内生局限性的一种积极回应。经过近40年的发展,中国行政法理论与实践为面向行政的行政法理论体系塑成提供了一个基本的法律架构:行政机关—行政行为—行政责任。当这个法律框图架与面向司法的行政法相衍接之后,我们大致勾勒出如下现代行政法的基本框架(图1)。
  (图略)
  图1
  在这一现代行政法基本框架中,显著的变化是,行政相对人的法律地位发生了质变,他既可以等待行政机关作出行政行为之后再寻求司法救济(CD司法过程),也可以主动参与到行政行为作出过程之中,通过行使陈述、申辩等权利维护自己的合法权益,还可以基于国家权力主体地位,在行政决策过程中发表自己意见(AC行政过程)。在司法过程中,由行政相对人发起的行政诉讼,其目的是解决其与行政机关之间的行政争议,而这个目的是通过法院对个案的合法性审查来实现的。在行政过程中,行政机关行使行政权主要表现为行政决策(AB)和个案处理(BC),前者不直接涉及行政相对人的权益,故行政相对人通常是基于“人民当家作主”的政治地位参与行政过程,其具有意见征询的性质;后者直接影响特定行政相对人的权益,故行政相对人是为了保护自己权益才参与到行政过程之中,具有权利保护的性质。在调整范围上,尽管由AD构成的行政法框架此时仍然停留在“行政机关—行政相对人”的外部关系之上,但是,由于它将AC作为行政法不可分割的一部分,这就为“内部行政法”纳入现代行政法体系提供了条件和基础:面向行政的行政法。
  (二)从面向外部的行政法到同时面向内部的行政法
  面向行政的行政法这种“双面向”结构,不是逻辑结论,而是事实描述。无论是面向司法的行政法还是面向行政的行政法,它们都是立足于从行政机关外部来控制行政权,即着眼于“行政机关—行政相对人”的关系上,为行政权划定了一个不得逾越的“法律圈”——行政行为的合法性。对于行政机关的内部行为,无论是面向司法的行政法还是面向行政的行政法不把它作为自己调整的对象,从而客观上把它留给了行政(管理)学。有学者研究发现,“外部行政法对行政权力的控制具有至关重要的意义,但是这种‘意义’是被动性质的,经常无法到达行政机关的内部、行政职权的细节、行政行为的末端、行政执法者的内心,如果外部行政法对行政权力施加的外部压力不能通过内部行政法转化为行政主体主动的自我克制和约束行为,控制行政权力的效果仍然不可能良好。”[7]这一判断是相当敏锐的。
  在比较法的视野中,20世纪以来内部行政法在一些国家开始受到关注。王名扬先生曾经明确指出,“值得注意的是七十年代以后,行政法学研究的范围比以前广泛,以前对行政程序的研究局限于正式程序,七十年代以后逐渐注意到非正式程序的研究。内部行政法和实体行政法,在七十年代以后也受到很多学者的注意,认为属于行政法学研究的范围”。[8]前苏联学者也发现了美国行政法学界关注“内部行政法”的情况。“美国行政学学者和法学家们强调所谓外部行政法,也就是行政法所调整的行政机关和私人之间的相互关系的那部分。他们对‘内部行政法’也感兴趣。‘内部行政法’是调整行政机关各组成部分之间的结构和相互的行为,而他们感兴趣的只是在为组织行政机关和这些私人之间的关系所必要的限度之内。”[9]在德国行政法中,“内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类,其划分的主要依据在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系,还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。”[10]在20世纪90年代的中国,也已经有行政法学者关注到了这个问题。“对于内部行政法与外部行政法看法不一。有的教科书强调行政法学主要研究外部行政法,即研究行政主体与相对人一方的权利义务关系。不包括内部行政法这一块;还有的教科书极力主张内部行政法与外部行政法并重,是行政法学体系中不可少的部分。”[11]但在这之后的二十多年中,中国行政法学界对这个研究主题没有投下更多的学术关注,更遑论有内部行政法体系性讨论的展开。
  在当下中国,政府(行政权)构成了国家权力中心,主导着法治国家、法治政府和法治社会三位一体建设的进程,而立法机关、司法机关等国家机关在相当程度上都被定位于为政府“保驾护航”。在“稳定”和“发展”这一国家中心任务面前,一个强有力的政府或许更加适应中国谋求“强国”之路的客观需要。“中国自20世纪80年代引入法治思想以来,政府法治建设的路径选择,也不自觉地沿袭了西方传统的法律思想和发展模式,即对立法机关和司法机关的行政控权功能寄予厚望,将其视为实现行政法治的‘不二定律’。”[12]对于这个“西式”的法治路径选择是否妥当,今天我们确有反思之必要。中国政府是强势的、回应型的政府,它为回应公众诉求这个目的来制定公共政策并加以落实。为此,政府更加需要协调内部各种行政关系,整合全部行政资源,强化行政一体性,才能完成各类具体的行政任务。在这个协调、整合和强化过程中,政府制定了大量的规则(行政规范性文件),且这类规则并非都是对外公开发布的。何海波认为,“中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同,这构成中国行政程序建设的一种本土资源。”[13]宋华琳也认为,“无论从学理或实践出发,中国行政法学都需放宽自己的视界,去研究行政科层体系内的控制技术,例如,各级人民政府如何控制政府组成部门,上级政府如何控制下级政府,如何让行政机关和行政行为真正具有可问责性。此外,还应关注行政裁量基准制度,关注行政自我拘束的技术。”[14]可见,作为一种法律事实,由上述“规则”为主的内部行政法是不可忽视的。
  既然存在内部行政法,那么如何界分外部行政法与内部行政法呢?何海波提出的外部和内部行政程序划分标准可作参考,即“在此视角下,我们可以把包含当事人参与的程序称为‘外部行政程序’,而把没有当事人参与的程序称为‘内部行政程序’”。[15]在此划分标准下,行政机关对所属的公务员、内设机构和其他行政机关作出的行为,属于内部行政法调整范围(A),[16]行政机关对行政相对人——无论是否特定——作出的行政行为,属于外部行政法调整范围(B)。但需要特别指出的是,在“‘内’和‘外’之间实则并不存在泾渭分明的界限,行政的内部组织架构和人员管理可能会产生外部的法律效果,亦应恪守宪政、法治与分权的原理”。[17]其中原本属于内部行政法调整范围的行为,因其影响到行政相对人的权益,产生了内部行为法效果外化的情形(C),即行为实施于行政内部,但行为法效果产生于外部,我们可以把这类行为归入外部行政法的调整范围(图2)。
  (图略)
  图2
  (三)内部行政法的定位:担保行政行为合法性
  如前所述,在中国行政法发展史上,内部行政法这种法现象并非无人关注,有不少学者进行过不同程度上的探索。但是,如何在行政法框架体系中精准定位内部行政法,却一直是语焉不详的,这种状况对内部行政法的成长与发展是不利的。
  1.既有学理观点。整理近40年来的中国行政法学术史,直接或者间接论及内部行政法之说的,大致有以下几种观点:(1)“行政自制说”。该说首先肯定存在着“外部行政法”。“所谓外部行政法,是指着眼于立法机关的授权立法和法院的司法审查为核心的控制行政权的模式。”简言之,从外部(立法、司法)控制行政权的法,就是“外部行政法”。该说进一步认为,“我们还必须从理论和制度上系统地把握宪政之下的内部行政法的制约机理和机制,从宪法确立的行政机关的执行角色出发,从外部行政法确立的法律规则与原则出发,建立和健全一整套的、有效的内部行政法制度,以期达到更加自主的、充满实效的行政自制。”可见,该说所谓“内部行政法”的核心,是将内部行政法当作行政机关自我约束、自我克制的一套规则、机制(自律),对应于外部行政法的“他律”。对此,该说解释道,“行政自制理论主张在不断探索立法权、司法权以及公民权对行政权进行外部约束和控制的同时,亦应从行政权自身结构入手来探讨其自我约束与自我克制问题,即探讨属于内部行政法的行政权内部控制的主动性和自律性问题”。[18]所以,“行政自制论并非想寻找全部行政法或者行政法学的基本精神或者精神内核,而是从内部行政法视角观察行政自制独特的功能及其对行政法治道路的特殊作用,并由此反思外部行政法,丰富内部行政法的作用”。[19]与外部行政法理论预设“行政权滥用”不同,行政自制说创导的“内部行政法”理论预设是“行政权自律”。因此,在这一学说中,行政机关创制的裁量基准就被认为是行政自制的一种规范模式。[20] (2)“当事人参与说”。该说认为,“在现代官僚制下,行政组织自身是一个结构复杂的系统,包含着不同行政机关之间的关系、行政机关内部成员之间的关系以及行政机关与当事人以外的其他外部人员的关系。相应地,行政系统内部有一个权力和职责的分配问题,例如由哪个机构、哪些人员来负责处理,谁来决定启动、谁来调查事实、谁参与讨论、谁拟写决定、谁最后拍板。行政系统的内部运作包含了决定立案、指派经办人员、审查审核、请示汇报、讨论决定等一系列程序制度。”[21]与“行政自制说”所不同的是,该说并没有直接提出一个“内部行政法”的名称,而是提出了一个与之相关的“内部行政程序”概念,但在内容上,它可以成为一种从另一角度观察“内部行政法”的学说。细读“当事人参与说”可以发现,其所谓“没有当事人参与”系为行政机关在没有当事人参与下处理与当事人有关事务的程序。该说提出的划分标准十分简洁,也具有可操作性:凡行政机关行使权力过程中没有当事人参与的,都属于内部行政程序调整的范围。(3)“内部行政法律关系说”。该说认为:“内部行政法律关系是指双方当事人都属于国家行政系统的行政法律关系,包括行政机关之间,行政机关与其他行政主体以及行政机关与国家公务员之间的关系。”该说基于法律关系视角,将双方都属于国家行政系统主体所构成的法律关系,定性为“内部行政法律关系”。为进一步说明这个概念,该说指出:“最常见的行政职务关系就是一种内部行政法律关系,其主体(国家行政机关和公务员)属于行政组织系统内部主体,行政职务关系的内容即行政职权与职责均属于行政组织系统内的权利与义务。在其发生纠纷后,我国目前只能按照行政组织系统内的特定方式与程序予以解决,即通过行政申诉而不能通过行政复议、行政诉讼等外部救济途径予以解决。”[22]与“当事人参与说”一样,“内部行政法律关系”也同样没有直接、明确地提出“内部行政法”的概念,但它把解决内部行政法律关系纠纷的途径,从“外部救济途径”中排除了出来,故在法观念上,该说至少肯定了存在着一个不“通过行政复议、行政诉讼等外部救济途径”解决行政争议的法域,但是否就是本文所指的“内部行政法”,可以继续讨论。(4)“内部行政行为说”。该说认为:“如果行政机关作出的行为仅仅是在行使行政机关内部的管理职能,其性质属于内部行为;如果行政机关作出行为时影响到了行政机关内部工作人员的受到行政诉讼法保护的合法权益,则此行为不仅仅是行政机关内部的管理行为,而是一种可诉的行政侵权行为。”[23]此说从行政诉讼角度,划出了不属于行政诉讼受案范围的内部行为,它也是间接地认可了存在着内部行政法这样一个法域,该法域中的行为不受司法审查。综合上述四种既有学说我们可以看到,尽管论者所持角度不同,所持理由也有差别,但都直接或者间接认可内部行政法的存在,或者对内部行政法这一法现象作了不同程度的勾勒。
  2.内部行政法框架体系。内部行政法,简言之,控制行政机关对内行使权力的法规范总称。在法的功能这一点上,它与外部行政法是一样的。内部行政法至少有如下三个特征:(1)没有行政相对人参与行政机关的内部行为;(2)行政机关制定的内部规则没有涉及行政相对人的权利和义务;(3)行政机关作出的内部行为对行政相对人不产生法效力。以这样的划分标准看,行政组织法、公务员法、预算法、机关事务管理条例、行政机构设置和编制管理条例等都属于内部行政法。另外,如在人民警察法、行政复议法等法律、法规中,尽管性质上通常将其划入外部行政法,但它们之中也存在着大量内部行政法的法规范。
  虽说行政机关及其工作人员是代表人民利益行使权力,但不可否认的事实是,他们也有自己的利益。无论是对外或者对内行使权力,行政机关及其工作人员在实现公共利益的同时,也会追求自己的利益。正因为有利益的诱惑,权力滥用就不可能避免。从这个意义上讲,“行政自制说”认为存在着与“外部行政法”相对应的“内部行政法”是正确的,但它把内部行政法定位于行政机关的自我约束与自我克制机制,可能是一种过于理想的理论建模。因为“一个权力主动把自己的触角缩回自身,但并不妨碍它再次伸展出来”。[24] “内部行政程序说”提出了一个可操作性的标准,即用“当事人”是否参与来划分它与外部行政程序各自范围,这是可接受的。但如果以此作为划分内、外部行政法的标准,可能过于狭窄了。实务中,没有当事人参与的行政程序有两种情况:第一,行政机关行使权力过程没有当事人参与,但涉及对当事人权益的处理。如政府通过专题会议纪要,免除行政相对人的某项义务,[25]或者行政机关召集专家论证个案处理中的有关法律适用问题等。第二,行政机关行使权力过程完全不涉及当事人权益,如行政机关内部增减科室、招聘行政执法辅助人员、执法监督检查等。“内部行政程序说”没有把第二种情形包括在内是不够完整的。与“内部行政程序说”相反,“内部法律关系说”仅仅限于第二种情况,把第一种情况排除在内部法律关系之外。因此,无论是“内部行政程序说”还是“内部法律关系说”,其自我论证是成立的,也具有启发性意义,但若依此来划分内、外部行政法范围,可能都存在一定的理论缺陷。
  内部行政法就其功能而言,与外部行政法一样在于控制行政权,[26]因此,内部行政法不是也不应是“行政自制法”(行政自制说)。内部行政法是有关行政机关对内行使行政权的法。“对内”不仅指行政机关行使权力过程没有当事人参与,除涉及当事人权益的处理情形(内部行政程序说)外,还包括行政机关行使权力过程不涉及当事人权益情形(内部行政法律关系说)。内部行政法中的“对内”主要涉及:(1)行政机关与所属行政机构之间的关系。如公安局与所属的治安科、政策法规科等;(2)行政机关与所属工作人员之间的关系;(3)行政机关与其他行政机关之间的关系。这里包括了行政机关上下关系和平行关系两种行政法律关系。[27] (4)在特别情况下,还包括行政机关与公民、法人或者其他组织之间的关系。如行政机关聘请法律顾问、邀请专家学者论证个案等。但行政机关与其他国家机关之间的关系,属于宪法调整范围,不宜划入内部行政法。
  内部行政法由主体—行为—监督三部分构成。或许有人会说,在外部行政法体系框架中,上述三个行政法律关系内容或多或少都有所涉及。如日本盐野宏用“行政组织法”之名论述“行政手段”,它涵盖行政组织、公务员和公物三项内容。[28]在中国行政法学中,如姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》,在“行政法主体”名目下,论述了行政机关、其他行政主体和公务员等。[29]由此可见,内部行政法与外部行政法之区分要点在于行政权所指向的主体不同,行政机关及其工作人员作为行政法主体可以适用内、外行政法。从这个意义上讲,前述行政法教科书中存在“行政组织法”内容是必要的,是外部行政法“主体—行为—救济”逻辑构造中应有的内容。
  内部行政法承认它与外部行政法共享行政机关及其工作人员,但在“行为—救济”上它与外部行政法分道扬镳。相对于外部行政法的主体—行为—救济而言,两者之间的不同不仅在于文字表述(如监督与救济),即使文字相同(如主体、行为),其含义也不是完全相等,详解如下:(1)内部行政法主体。内部行政法主体并不都需要如同外部行政法那样,行使行政权主体必须具有所谓法律上“独立人格”(行政机关和法律、法规和规章授权的主体),所以,除了行政机关之外,行政机关的内设机构、派出机构等这些在外部行政法上没有主体资格的组织体,在内部行政法上可以独立作出内部行为,如政府内设的法制部门作出合法性审查意见等。(2)行政内部行为。虽然行政内部行为有的也有“法效力”,如科室合并决定、处科室负责人的任免等,但它并不适用外部行政法中“行政决定”的法构造;有的行政内部行为没有“法效力”,但也不同于外部行政法中如行政指导等事实行为,如专家邀请函、法律顾问聘任等。有“法效力”的行政内部行为所设定的义务在义务人不履行时,主要是依赖于行政机关内部科层制所形成的“命令—服从”压力来督促履行,而不是如同外部行政法那样利用物理上的“实力”强制执行。当然,内部行政行为的理论构造当下还是相当不成熟的,这有待于今后行政法学理论的关注并深入探讨。(3)内部行政法监督。既然内部行政法也是控制行政权的法,那么监督也必然是内部行政法框架体系题中应有之义。内部行政法监督除了行政机关工作人员申诉、控告等制度之外,还有考核、备案审查、评估、约谈、通报等。内部行政法监督方式更多的是行政机关根据需要所作的“自我创设”,各地形式不一,种类很多,不如外部行政法复议、诉讼和赔偿那么统一、简洁。另外,在“法”的表现形式上,内部行政法除了制定法以外,还有行政规范性文件、行政惯例甚至领导讲话、指示等。因此,尽管依法行政原理同样适用于内部行政法,但不可能如同它适用于外部行政法那样,其“法”的形式主要是行政规范性文件。
  3.行政行为的合法性担保
  在传统行政法中,依法行政原理构造了“立法—行政”和“行政—司法”两个法治框架,前者要求行政机关服从立法指引,依法行政,后者要求行政接受司法监督,确保行政行为合法性。同时,在依法行政原理中加入行政相对人事后提起的法律请求,启动行政复议、行政诉讼和行政赔偿程序,以维护其自身的合法权益。这种外部行政法在确保行政行为合法性方面存在如下局限性:(1)立法机关不能提供所有依法行政之“法”。法律的“空洞化”经常导致行政机关无“法”可依,因此只好在“法律的法规创造力原则”之下创制法规范(行政法规、规章),而应对社会变迁的公共政策也只能由行政机关制定,立法机关对此无能为力。今天的“行政机关不会停留在简单的对权力机关立法的‘执行’,而是围绕特定执政目标开展自主性的‘决策与管理’,公共政策、行政规划、行政规则的制定等已成为重要的政府职能。”[30]因此,如何在行政机关内部规范“创制法规范”和“制定公共政策”等行政内部行为成了现代行政法的一个新任务。(2)司法机关不能审查所有行政机关对外作出的行政行为。第一,《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[美]杰里·L·马萧:《官僚的正义》,何伟文等译,北京大学出版社2005年版。
  {2}于立深:“现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角”,《当代法学》2009年第6期。
  {3}崔卓兰、于立深:“行政自制与中国行政法治的发展”,《法学研究》2010年第1期。
  {4}何海波:“内部行政程序的法律规制”(上、下),《交大法学》2012年第1、2期。
  {5}周雪光:《中国国家治理的制度逻辑》,三联书店2017年版。
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