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【期刊名称】 《法学家》
离婚救济制度立法研究
【作者】 孙若军
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授},中国人民大学民商事法律科学研究中心{研究员}
【中文关键词】 离婚救济;财产分割;经济补偿;经济帮助
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 161
【摘要】 离婚救济制度是法律为因离婚受到损害或生活出现困难的一方提供的救济措施。为解决现行法存在的救济范围窄和适用难的问题,民法典婚姻家庭编应当在延续现有救济框架的基础上,依托家事审判制度的改革,重新构建以夫妻财产分割为主,以离婚经济补偿为辅,以经济帮助为兜底的离婚救济体系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251579    
  
  离婚救济制度是离婚制度中的重要组成部分,为离婚自由的衡平机制,[1]体现的是法律追求公平正义的价值理念。2001年《婚姻法》修订时,立法者加大了对离婚的救助力度,在保留原有经济帮助制度的基础上,增设了家务劳动补偿和离婚损害赔偿两项措施,确立了我国离婚救济制度由家务劳动补偿、经济帮助和离婚损害赔偿三个部分组成,[2]将离婚救济的对象定位在家务贡献者、经济困难者、权益受损者。[3]但自该法实施以来,各项离婚救济措施基本都处于搁置的状态,多项调查表明,救济功能未能得到很好发挥,没有达到预期的立法效果。[4]正值民法典分则婚姻家庭编编纂之际,离婚救济制度应当如何完善仍在讨论中。本文拟就普遍关注的救济范围、救济标准和实现路径等核心问题阐述一己之见,以供立法参考。
  一、对研究成果的评析
  离婚救济制度在司法运行中存在“低适用、低救济、低功效”[5]的问题,一直为学者高度重视且持续研究,提出的问题主要集中在“范围窄”和“适用难”两个方面,包括:家务劳动补偿限于分别财产,适用的范围过窄;[6]经济帮助的对象是不能维持当地的基本生活水平,适用条件过于苛刻;[7]离婚损害赔偿制度在立法层面存在举证困难和损害赔偿的法定事由过窄的问题。[8]针对上述问题,学界主要有以下三种修改意见:
  第一种观点是,用离因补偿制度取代家务劳动补偿和离婚损害赔偿制度,保留经济帮助制度。离因补偿,是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产,以弥补对方因离婚而遭受的损失。支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照(限于必要,不包括奢侈性消费)。这样既可以保障离婚当事人的生活水平,减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响,请求权人又无须负担他方有过错的证据责任,仅举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可。[9]
  第二种观点是,以离婚扶养制度取代家务劳动补偿、经济帮助制度,废除离婚损害赔偿制度。离婚扶养制度,是指夫妻一方对另一方在夫妻关系存续期间的经济上的合理分工导致的收入能力下降和其他合理的婚姻投入,在离婚后予以补偿的法律制度。目的是通过要求夫妻一方对另一方的婚姻投入加以补偿的机制,将失败婚姻的经济负担妥当地在夫妻之间加以分配,从而有效地抑制夫妻一方在自己获得利益后、支付报酬之前产生解除婚姻关系的动机。[10]
  第三种观点是,在现有救济制度的基础上作进一步的完善。代表性的意见是,[11]家务劳动补偿应延展适用于夫妻共同财产制;降低经济帮助的适用标准,除一方离婚后不能维持自己生活外,还包括其生活水平比婚姻关系存续期间显著下降的情形;扩大离婚损害赔偿制度的过错范围,在立法技术上采列举性规定与概括性规定相结合的方式,将“其他导致离婚的重大过错”纳入救济的范围;为真正体现损害赔偿的惩罚与抚慰功能,达到实现法律公平与正义的目的,应适当提高精神损害赔偿的金额。
  不难看出,学者的研究基本都是围绕着现行救济制度的框架展开的,除离婚损害赔偿制度有存废两种意见外,在家务补偿、经济帮助的救济理念和价值取向上存在高度共识,分歧仅限于救济范围、标准和方式,充分展现了婚姻法学者浓厚的人文情怀和性别关怀。我国能在短时间内全面普及和接受家务补偿的价值理念,除社会进步等因素之外,学者起到了积极的推动作用。但研究成果因视角单一也存在如下问题:
  第一,救济范围模糊。有学者将离婚救济制度定性为,为消除离婚当事人中经济状况处于弱势地位一方的生活顾虑,保障其在离婚后能够维持与离婚时相应的生活之目的而设立的专项救济制度,[12]救济的目的在于法律在保障离婚自由的同时,要实现保护弱者利益的社会正义。[13]问题是,婚姻家庭法保护儿童、妇女和老年人合法权益的原则,能否直接在离婚救济制度中具化为“经济弱势”?所谓“弱者”“经济弱势”的概念过于模糊,由此而产生以下问题:其一,救济的范围被任意解读,具体包括:“离婚时生活困难”“生活水平下降”以及“双方之间存在收入差”,等等;其二,家务补偿的诉求是财产的公平分配,精神损害的诉求是给予过错行为否定性评价,简单地将家务贡献者、精神受损者都纳入经济弱势的范畴未免牵强;其三,如果救济的目的只是单纯为了保障经济弱势一方在离婚后维系婚姻期间的生活水平,区分家务补偿、损害赔偿和经济帮助的意义何在?完全可以“合三为一”。但合并式的救济思路能否自洽?以第一种观点为例,用离因补偿制度取代家务劳动补偿和离婚损害赔偿制度,将救济的标准定在维持婚姻存续期间必要的生活水准。但在司法实践中,当事人离婚后生活水平下降与否,与婚姻期间有无受到精神损害并没有必然的联系,如果当事人受到心理伤害,但生活水平没有下降的,是否予以救济?再以第二种观点为例,以离婚扶养制度替代家务劳动补偿、经济帮助制度,该观点的核心,是要解决婚姻期间因合理分工导致的一方收入能力下降的问题。但家务劳动补偿的原因是婚姻造成的,生活困难却与婚姻无关,可能是因为疾病,也可能是因为没有劳动能力,采取同一标准实施救济是否合理?如果一方当事人对家庭没有贡献,但生活确有困难需要另一方帮助的,是否予以帮助?是否将家庭贡献的救济理念强加给当事人?
  第二,救济标准理想化。有学者提出,离婚救济的目的是“维持一方的原有生活水平”,[14]为避免当事人离婚后生活水平下降,有必要在夫妻财产分割及家务贡献补偿之后,给予适当的经济帮助。[15]但问题是,婚姻制度负担的生活保障功能,能否向离婚后延伸?婚姻期间的生活水平又如何衡量?是指消费水平?收入水平?还是生活条件?在现实生活中,除少数极为富有的家庭外,绝大多数的普通家庭离婚时共有财产一分为二,双方的生活水平都会有所下降,且短时间内的差距并不明显,如住房条件。如何要求一方维系另一方婚姻期间的生活水平?如果要求一方以个人财产维系另一方婚姻期间的生活水平,无疑是在否定法定财产制确立的“婚后所得共同制”。如果简单依据离婚时双方存在的收入差进行补偿,救济的范围将覆盖几乎所有的离婚家庭,实行如此大范围、长期性的救济,法院能否负担和承受繁重的计算、评估、预测以及离婚后的不断调整?社会能否接受?
  法律制度是理性构建的产物,也是利益平衡的产物。[16]立法者不得偏重某项价值并使其获得最大程度的维护,而是要使所有的法律价值都能得到妥适的衡平。[17]为保障我国离婚救济制度体系的合理性和周密性,也为避免因合并引发认识上的混乱和徒增无谓的抵触情绪,我国离婚救济制度的完善应当延续现有的救济框架,将离婚救济制度定义为,法律为因离婚受到损害或生活出现困难的一方提供的救济措施。目前,我国正处于社会转型时期,法律的完善需要关注婚姻家庭关系发生的深刻变化,契合婚龄短、女性离婚诉求高、感情是维系婚姻的关键等诸多时代特点,[18]协调与平衡社会变迁下的利益诉求和救济需求,通过整体利益平衡及个案利益衡量寻找相互冲突利益之间的平衡点。基于此,离婚救济范围的必要性、救济标准的合理性以及救济方式的可行性,都需要进一步研究。
  二、离婚救济制度的基本遵循
  为强化国家保护婚姻家庭的责任,维护社会的稳定与和谐,引导婚姻关系良性发展,离婚救济制度的法律完善应当遵循以下原则:
  第一,救济制度应当维系家庭自治和公力介入的平衡。近年来,当事人协议离婚的趋势明显,登记离婚在离婚总数中所占比逐渐提高。[19]可以肯定的是,在婚姻关系难以维系时,最好的处理方式是双方平等协商。当事人若能正视自己面临的问题,平静地接受离婚现实,不仅有利于增进交流并减少因婚姻失败而产生的敌对、冲突和痛苦,也有利于夫妻财产分割协议的执行,[20]对子女和社会也有积极的意义。离婚救济制度立法应当顺应社会的发展,确立适度和相对合理的救济标准,唯如此才能有助于当事人的意思自治和法官的调解。从这个角度讲,不宜片面解读“家务劳动”、过度渲染“婚外情”的危害、刻意追求救济措施的适用数量。从长远的角度看,公力的过度介入以及过重的婚姻责任,对婚姻制度的持续发展具有负面的影响。
  第二,救济制度应当寻求离婚自由和家庭稳定的平衡。有学者认为,离婚救济制度是离婚自由的重要保障手段,[21]有助于消除婚姻关系中经济地位较低一方离婚时的顾虑,保障离婚自由。[22]但倘若这是离婚救济制度的价值追求,难免会为保障弱势群体的离婚自由而不断加大救济的力度,一旦出现离婚较维系婚姻有更大利益时,势必会在客观上鼓励一些人不断地积极进行婚姻更新,由此高居不下的离婚率将会被推向更高,这显然与稳定婚姻家庭的法律精神背道而驰。以家务劳动补偿为例,救济的目的不应是保障离婚自由,救济的范围也不应定位在弱势群体,而应是客观评价当事人对婚姻家庭的贡献,构建合理的利益分配机制,实现法律实质意义上的公平。如有学者指出的,只有将夫妻为提高整个家庭的利益作出牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割,婚姻关系中的配偶才会更多地以家庭利益为出发点,调整他们之间的位置和角色,对家庭作出更多的投入,这才是离婚制度所要追求的终极目标。[23]也就是说,维护家务贡献者的利益与维护婚姻家庭的整体利益是一致的,婚姻家庭法上的人文关怀,并不追求个人利益的最大化,而是关注家庭的整体利益。离婚救济的目的较之保障离婚自由,更侧重在广泛意义上增强婚姻关系的凝聚力。从这个角度讲,救济制度如果动辄支持“净身出户”的协议,或以变更产权的方式对生活困难者实施救济,难以达到维护婚姻关系稳定的目的。
  第三,对弱势群体的保护应当由国家、社会、家庭和个人共同承担。在现代,婚姻关系的基本特征是夫妻平等、人格独立。男尊女卑的家庭伦理已经淘汰、夫妻不再具有人身依附关系。虽然传统社会“男主外,女主内”的生活模式依然在大多数家庭中延续,家务劳动仍然主要由女性承担,[24]夫妻双方因人力资本投资方向不同引起的女性谋生能力下降、离婚后生活水平降低的问题被忽视,是法律的重大缺失。但是,正如2011年全国妇联、国家统计局发布的《第三期中国妇女社会地位调查主要数据》所显示的,近十年间,女性的社会地位虽有所提升,但包括受教育、劳动权益保障等状况都仍然弱于男性,男女真正意义上的平等远未实现。据此,妇女做更多的家务并不是妇女低工资的原因,而是家庭约束和低市场工资。[25]从历史的角度看,人与人之间的不平等不仅是自然的和先天的,而且还随着文明的复杂化而增长,经济的发展使得社会功能更加专业化,使就业能力产生差别,使得个人对于群体有着不同的价值。[26]如果抛开人与人之间能力、天赋存在的差距,简单地将妻子离婚后谋生能力下降和生活水平降低均归咎于“家务劳动”,忽略夫妻个体之间自然的和社会的原因形成的差异,过度依赖离婚救济制度提高妇女的社会地位,将女性就业能力低、就业难归结于家务劳动进而全部由婚姻负担的救济理念,不仅会引发夫妻间的情绪对立,而且也不利于男女平等的全面实现。更为重要的是,过于强调家务劳动对婚姻的直接贡献,忽略对社会的间接贡献,将会使女性失去在更大范围内获得更加切实保障的可能性。
  目前,我国基本养老保险参保人数超过9亿人,基本医疗保险覆盖人数超过13亿人,全民医保已经基本实现。由此,原本由离婚经济帮助制度承担的患病、残疾、丧失劳动能力、无生活来源等帮助对象现已基本都由国家负担,传统家庭承担的养老育幼职能也部分被国家和社会取代,因离婚而出现的生活绝对贫困化的可能性较低。但这并不意味着可以取消经济帮助制度,因为国家在短时间内仍然难以解决因离婚造成的没有住房、医疗费用不足等特殊困难。[27]但这也不意味着经济帮助的标准应当随着社会保障制度的逐步完善而“水涨船高”。大幅提高经济帮助的标准,既不符合社会的发展趋势,也与党和政府提出的要更好地满足人民日益增长的美好生活需要,不断增强人民群众的获得感、幸福感和安全感的目标相悖。党的十九大报告提出,将全面建成多层次社会保障体系,且坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续的基本方针,按照“兜底线、织密网、建机制”的基本要求,实现覆盖全民、城乡统筹、权责清晰、保障适度、可持续的奋斗目标,以更好体现社会公平正义,努力满足人民群众差异化需求。据此,从发展的角度看,需要离婚经济帮助的对象,最终必然由国家和社会负担,现阶段经济帮助制度应当是朝着逐步减轻婚姻责任的方向发展,而非相反。
  三、对家务贡献者的补偿
  《婚姻法》40条规定:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”该规定之所以限于适用在夫妻分别财产的情形,是因为家务贡献难以通过夫妻共同积累的财产获得相应的回报。[28]在司法实践中,家务补偿的规定鲜有人问津,一方面是因为我国夫妻分别财产的家庭不足3%,[29]另一方面也是因为在绝大多数家庭都“同居共财”的社会背景下,即使夫妻不是出于感情的原因分别财产,协议的结果也会反作用于双方感情,彼此付出的有限性也是法律虚置的重要原因。从这个角度讲,家务劳动补偿的规定不可能也不应当被广泛适用,法律的意义更多是为体现价值导向和对社会的指引,包括引导实行分别财产制的家庭自行约定家务补偿。
  2001年《婚姻法》修订时,没有将家务补偿纳入到法定财产制救济范围的原因是,在当时的社会背景下对家务劳动的理解局限于家务劳动的社会化,忽略了夫妻因人力资本投资方向不同导致的女性在退出特定婚姻关系后谋生能力下降等深层次问题。近年来,婚姻法学界在法定财产制中增加家务补偿已形成广泛共识,但在具体如何补偿的问题上仍有分歧。有学者认为,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时通过分割夫妻共同财产不能得到适当补偿的,有权请求另一方以个人财产给予补偿。具体补偿的方法,可参考夫妻双方的收入差距、婚姻关系存续时间以及一方付出的相应贡献等因素。[30]有学者认为,应当明确家务贡献补偿制度的计算方式,家务贡献者在依法分割夫妻共同财产的同时,还应获得相应的家务贡献补偿。具体补偿的方法,可参考夫妻双方的收入差与婚姻关系存续时间以及相应贡献等因素。简单的补偿方法为:家务贡献补偿=(夫妻双方的年收入差÷2)×婚姻关系存续年限。[31]
  本文赞同第一种观点,在法定财产制中增加家务补偿的规定需要与共有财产的分割相衔接。
  首先,《婚姻法》39条规定:“离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。”该规定在照顾女方原则的基础上,对夫妻共有财产采均分的方式处理,将婚姻期间获得的财产视为是夫妻分工合作的结果,承认家务劳动的社会价值,体现了婚姻共享、公平和平等的价值理念,基本可以满足绝大多数家庭家务劳动补偿的问题。在现实生活中,尽管承担家务较多的一方或作出牺牲的一方,往往其职业发展和其他方面受到较大的牵制,社会地位与谋生能力相对较弱。配偶他方因对方的奉献和牺牲获得的利益是巨大的,如学业的进步、事业的发展以及经济地位的提高等。[32]但理论上,有家务劳动分配“资源依赖”的假说,丈夫和妻子提供了不同的资源,丈夫和妻子的相对贡献是平衡的,目的是使家庭利益最佳和家庭产出的高效率。[33]家务劳动分配不均的原因,除男女不平等外,家庭成员存在很大差异,无论是体力、精力、智力、年龄、性别,还是专业知识、创造能力等方面,家庭成员不可能是完全一致的。按各家庭成员的特质进行分工,从事最适合自己的且效率最高的工作也是重要的原因之一。从家庭成员的分工来看,家务劳动也存在家内交换价值。[34]男性在提供有价值的资源上多于女性,经济资源优于女性。研究人员也发现,夫妻双方的收入差距越小,家务劳动分配越公平,妻子有高收入的丈夫会做更多的家务。[35]要强调的是,现代两性的结合、家庭的分工都是建立在意思自治基础上的,无论缔结婚姻的目的如何、生活状态如何,家庭生活的方式都是当事人根据自己的情况做出的选择,而私法自治的核心是尊重当事人的选择。从这个角度讲,公力的介入应当是有条件的,“在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待”。[36]
  其次,对家务劳动的补偿需要在个案中进行利益衡量。这是因为,第一,现实生活中的家庭关系千姿百态,没有固定的模式可以套用。以夫妻离婚时存在的收入差为例,有的是家务劳动拖累的结果,有的在结婚时就已经存在,有的是一方婚前人力资本投资的结果。对大多普通家庭而言,一方并不会因另一方的家务劳动就大幅提升谋生能力,而家务劳动较多方的收入高于配偶的家庭也并不罕见。如果抛开具体家庭和家庭共有财产的状况,简单地将离婚时双方存在的收入差归结为婚姻和家务劳动,不仅与现实生活脱节,而且也否定了没有收入差或收入高于配偶的家务劳动者对家庭的贡献。第二,对个案进行利益衡量的目的在于保证双方之间的利益平衡。对家务劳动者进行补偿,不能单方强调家务劳动方的损失不谈获益,不能只关注较少家务劳动方的受益而无视其贡献,如果将双职工家庭的家务补偿标准统一设计为既要均分共有财产,又要单独计算婚姻期间家务劳动的报酬,其结果必然导致利益分配机制的严重失衡,损害的不仅是个人财产权益,还包括婚姻制度和社会的基本秩序。这里要指出的是,对家务补偿制度的设计,实际涉及的是对婚姻本质的认识。婚姻关系是特殊的社会关系,缔结婚姻的目的是为共同生活,而非财产意义上的合伙,如果简单套用合伙的处理规则,抛开婚姻共享、同甘共苦、相互扶助、养老育幼的家庭伦理,在感情破裂时依据双方贡献大小分割财产,既不利于对弱势群体的保护,也不符合婚姻关系的本质。更为重要的是,家务贡献者在婚姻关系存续期间对家庭的付出包含对家人的感情,以家政人员的工资折算,不仅是对贡献者的贬损,实际也弥补不了夫妻因人力资本投资方向不同导致的一方谋生能力下降对未来生活造成的消极影响。
  最后,利益衡量的最终目的在于完善法律,使法律更契合社会、伦理、经济的发展与变迁。[37]但为保障法的安定性,防止法官在个案中进行利益衡量的恣意,家务补偿需要预设理想的利益价值原

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}李建华、许中缘:“论私法自治与我国民法典——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第4条的规定”,《法制与社会发展》2003年第3期。
  {2}梁上上:“制度利益衡量的逻辑”,《中国法学》2012年第4期。
  {3}蔡琳:“论‘利益’的解析与‘衡量’的展开”,《法制与社会发展》2015年第1期。
  {4}肖洁:“家务劳动对性别收入差距的影响———基于第三期中国妇女社会地位调查数据的分析”,《妇女研究论丛》2017年第6期。
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