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【期刊名称】 《法学家》
过渡型刑法学的主要贡献与发展前景
【作者】 周光权【作者单位】 清华大学法学院{教授}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 过渡型刑法学;体系性思考;规范性思考;教义学;比较研究
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】 以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征。过渡型刑法学以发展教义学为目标,在体系性思考方面取得了长足进步,学派论争的局面初步形成。过渡型刑法学的主要贡献是提出阶层式犯罪论的多种变通理论;推进刑法上的实质思考;广泛运用规范性思考,接纳客观归责论的方法论。推动过渡型刑法学形成的关键因素包括比较研究方法的运用、学者的学派意识、关注中国现实等。提出过渡型刑法学概念,一方面,是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上;另一方面,也想揭示过渡型刑法学的自身局限性,促使当代刑法学者始终保持谦虚,不能认为自己掌握了唯一正确的真理。相反,应当在很长时期内接受不同学术观点并存的局面。过渡型刑法学的“再出发”不能拒斥法哲学、法社会学、社科法学的问题意识和思考方法;坚持刑事一体化的理念,促进学科之间的融通;放眼世界,真正把比较研究做好;在刑法学已经具备较好学术基础后,学者应该保持更为从容、缓和、成熟的心态,要注意防止学术观点的绝对化,防止简单化和图表式的对立,避免感情用事、凭直觉“选边站队”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251584    
  导言:“过渡型刑法学”概念的提出
  如果从20世纪80年代初法学真正得以发展的那一刻算起,我国刑法学者辛辛苦苦探索了将近40年。但说实话,前20年的刑法学研究基本乏善可陈,大量教科书、专著和论文都是在讲一些看起来很正确但实质内容较少的道理。
  20世纪中期以后,特别是进入新世纪以后,我国刑法学的发展取得了巨大进步,大致可以用突飞猛进来形容。反观最近20年来我国刑法学的发展,有很多方面的争论都是非常要紧的,包括犯罪论体系、客观归责论、形式刑法观和实质刑法观、行为无价值论和结果无价值论等,每一次争论都对刑法学的未来发展有着深刻影响,能够使年轻一代学者从中受益。作为这一学术进程的见证者、参与者,自然难免心生很多感喟。其中最大的感想是:虽然经过数十年的努力探索,很多研究似乎取得了实质进展,但以苏联刑法学为反思对象、发展于社会转型期的我国当下刑法学具有鲜明的过渡特征,迄今为止仍然属于过渡型刑法学范畴,今后还会长期处于这种状态。
  这里所谓的过渡型刑法学,是指在我国社会从封闭转向开放、经济形态从计划型转向市场调节、国家治理从权力本位转向寻求社会合作的剧烈社会转型期,刑法学在反思传统通说的基础上,为应付社会中层出不穷的刑事司法难题而逐步建构、发展起来的相对系统化的理论。其过渡性质是我国最近二十多年来刑法学体系的总体特点,即便是国内最为前沿的理论也都深深打上了过渡型刑法学的烙印。
  与过渡型刑法学相对应,以苏联刑法学为样板的通说仅仅是“起步型”刑法学,明显存在极大局限,尤其在体系性地解决事实认识错误、违法性认识、期待可能性、不能犯、共同犯罪等问题时无能为力或过于粗放,其在基本范畴、表达方式、话语体系上都与今天的过渡型刑法学无法同日而语。过渡型刑法学相对于传统刑法学,可以说是从量变到质变,其注重建构更为逻辑自洽、思维缜密的体系性理论,追求形式理性;同时,又密切关注社会现实和司法动态,注重就实际问题的解决进行刑法思考。但是,与理想中的成熟型刑法学相比,过渡型刑法学仍然存在不少缺陷。这使得我国当下的刑法学处于起步型刑法学和成熟型刑法学的两面夹击中,其提出的某一观点可能面临传统刑法学“太激进”的批评,但在未来的学者看来又可能太保守、太“小儿科”,太缺乏体系性思考。基于此种客观事实,提出过渡型刑法学概念,对过渡型刑法学的现状、贡献及发展前景等进行研究就具有独特价值:一方面,是要强调理论研究绝不能再回到以犯罪构成四要件说为核心的苏联刑法学的老路上;另一方面,也想揭示过渡型刑法学的自身局限性,促使当代刑法学者始终保持谦虚的态度和清晰的头脑,从而进行多元化的学术探索。
  一、过渡型刑法学的主要贡献
  (一)过渡型刑法学的总体特征
  1.积极推动教义刑法学的发展
  从20世纪80年代开始,我国刑法学以苏联相关理论体系为模板建构。而苏联刑法学从德国大陆法系理论体系改造而来,明显带有服务于政治需要、“删繁就简”的特点;[1]在分析方法上,注重对法条文义的注释,停留在简单注释的学术初级阶段,强调探寻立法者意思,运用客观解释、体系解释、目的解释方法的理论自觉并不存在,司法以及理论建构的目标仅是就事论事地解决个案。但是,过渡型刑法学开始朝着教义学的方向迈进。“我国刑法学经过二十年长足的发展已经脱胎换骨重获新生,刑法教义学的基础已经奠定。”[2]许多学者在思考具体问题时,已经有践行教义学上体系性建构的自觉性。例如,冯军教授通过论述刑事责任的三重构造(刑事义务、刑事归责、刑事负担),揭示了建立以规范的构成要件论、主观的不法论和功能的责任论为内容的刑法教义学体系的可能性。[3]过渡型刑法学能够娴熟地运用法解释技巧建立庞大的理论体系,并且较为自信地与社科法学“过招”。个别坚持“社科法学”的学者认为,“刑法教义学只能有效解决大量常规案件,对于像许霆案这样的难办案件或者其他疑难案件,脱离了政治性判断和政策考量或者脱离了整个中国政治制度运行模式的刑法教义学分析就基本失效,分析结论也显得武断。”[4]但是,这个说法难以成立。理由在于:类似于许霆这样的案件,按照现在的教义学完全可以解释得很清楚,定罪原本不应该存在争议(ATM机内的财产权归属、改变占有的窃取行为的确定都没有疑问,至于量刑合理化的问题,按照《刑法》第63条第2款“特殊减轻”的规定完全可以妥善解决);社科法学所批评的刑法教义学“靶子”并不存在,现代刑法教义学注重体系思考和问题思考的结合,将目的性思考、政策性判断、价值选择融入刑法解释和刑法理论体系中,[5]重视裁判结论与“国民规范意识”的接近,注重刑法学说的实践面向。[6] “法教义学的任务,就是通过对一个个疑难案件的研究,创造出足以应对此类案件的理论观点,为司法者提供一般性规则。简言之,不断地变疑难案件为常规案件,这本来就是法教义学的‘初心’。”[7]也就是说,过渡型刑法学重视价值判断,能够顾及方法论的合理性,充分考虑了司法逻辑,可以解决某些司法难题,尽可能实现刑法学说和案件处理的“无缝衔接”,强调对具体问题的解决必须在刑法学体系性理论中找到位置,注重平衡好对问题的思考和对体系的思考之间的关系。笔者以为,目前的社科法学是将立足于苏联的传统刑法学视作当下我国刑法学的标准样态加以批判,却“不知有魏晋”,其“讨伐”就很难说到点子上。
  2.注重体系性思考
  过渡型刑法学的主要特色是进行体系性思考,而非停留在对犯罪主客观要素是否存在的简单判断上。这种体系性思考在以下方面表现得非常充分:(1)提倡阶层的犯罪论体系,将分层次判断、区分违法和责任的意义充分凸显出来。(2)对刑法和民法、行政法的关系进行系统梳理,为贯彻法秩序统一性原理奠定了理论基础。[8] (3)基于对(客观)违法性的重视,对共犯论的问题进行体系性解决:包括承认犯罪事实支配理论,认为犯罪事实支配论之外的其他理论都不能准确区分共犯和正犯,并对行为支配、意思支配、功能支配的含义进行解释;对于共犯处罚根据,赞成因果共犯论,对其中的混合引起说的合理性进行论证成为多数说。(4)对犯罪论和刑罚论的关系进行体系性思考,防止犯罪论和刑罚论成为“两张皮”。主张客观违法和个人谴责可能性决定责任刑,其系刑罚的上限,预防刑只能在责任刑的范围内对刑罚进行调节。
  3.“学派之争”的局面初步形成
  过渡型刑法学将传统刑法学作为反思对象,其必须寻找到一定的理论根基,用以支撑自身理论的合法性。这样一来,刑法学派论争的重要性和问题点在过渡型刑法学中初步展示出来。
  过渡型刑法学早期的讨论焦点集中在对刑事古典学派和刑事实证学派的对立上,认为古典学派不重视具体的个人,强调人的自由意志相同,人原本可以向上和向善,这样对犯罪进行处罚就有了道义上的正当性;处罚标准相对明确,不因人而异,而应整齐划一,这才符合法治的要求。而新派从(生理学、心理学、社会学的)犯罪原因论出发,主张犯罪是行为人社会危险性的症状,而刑罚是社会防卫的手段,惩罚的最终目的在于改善行为人,由此提出了对付不同危险个体的不同对策:既然人是被宿命地决定的,惩罚并非“王道”,因人而异地提出对策就是必须的。过渡型刑法学对刑法理论源流的梳理是要揭示出:古典学派重视抽象的意志自由,坚持启蒙主义和理性主义,坚守罪刑法定、刑罚人道主义、刑罚轻缓化立场是正确的;而实证学派眼中只有危险个体,强调刑罚的针对性和因人而异,会对法治带来巨大冲击,在思考重心上会从实害犯转到危险犯,在责任论上会从道义责任论转向人格责任论、社会责任论,而这样做存在极大风险。[9]上述讨论,与我国社会近年来的法治化发展方向相契合,为过渡型刑法学奠定了理论根基,其意义不可低估。此后的结果无价值论与行为无价值论之争,处在刑法客观主义和主观主义学派对立的“延长线”上,是刑法客观主义内部的争论。行为无价值二元论的基本观点是,犯罪是违反了为保护重要生活利益而确定的行为规范,进而造成法益侵害的行为。这种违法性论和结果无价值论的最大差别在于是否肯定规范违反的意义,是否将规范作为行为规范、义务规范(命令与禁止规范)、决定规范。刑法应该考虑的是,如果允许某种可能制造法益风险的行为实施,可能会发生何种负面效果?而为了防止这种负面效果,就必须提示人们行为的基准(标准行为样态),进而实现积极的一般预防(规则功利主义)。只要人们遵守这种行为基准,法益侵害结果其实也就不会发生(预防性的法益保护);对于藐视规范基准最终导致结果的,就应该进行否定评价,从而确定规范效力,制止其他人效仿,实现刑法治理社会的目标(积极的、规范的一般预防论)。现代刑法学的不法论始终应当建立在违反“为保护法益而通过实定法所固定下来的行为规范”这一基础之上。结果无价值论则重视法益侵害结果,认为违法既然是客观的,就与行为人的意思等主观要素无关,也与行为人是否违反规范有关。行为无价值论属于“新客观说”;结果无价值论是所谓的“旧客观说”。因为都肯定法益侵害的重要性,都肯定犯罪判断上的从客观到主观,就具体问题的解决而言,行为无价值二元论和结果无价值论在结论上的差异远没有人们想象的那么大,可以说在绝大多数案件的处理上,两种学说的差异已经小到了可以被忽略的程度。真正有差异的不能犯、偶然防卫等问题,在实务中发案率极低,对类似问题的讨论,仅仅在刑法基本立场的确定、问题意识的养成、方法论的训练方面有意义。
  当然必须承认,我国刑法学中关于结果无价值论与行为无价值论之争的“过渡型”特征依旧非常明显。但两种理论各自在问题意识、理论出发点、方法论上的独特价值永远都是存在的,其从违法性论之争扩展到构成要件论,再推至具体犯罪的认定,这种争论既有利于表明学者自身的思考采用了何种立场,从而保持其理论一致性、协调性;也促使批评者追求理论体系的完善。这种争论对实践的积极影响,更是不可估量。可以说,行为无价值二元论和结果无价值论各自打开了刑法理论的一扇窗,使我们能够看到刑法学中“别样的风景”;也可以说,两种理论是从不同的切入点在寻求合理刑法理论上的“学术冒险”。没有这种理论对立,刑法学上很多问题的复杂性根本展示不出来;没有这种理论对立,难以为司法实务上的难题解决提供不同的方案;没有这种理论对立,刑法学者的思维很容易被某一种“金科玉律”所束缚,知识视野必然越来越逼仄。
  (二)过渡型刑法学对若干重大问题的主要贡献
  1.提出阶层式犯罪论的多种变通理论
  在当下的刑法学者中,除少数人坚定地支持传统犯罪构成四要件说之外,多数学者尤其是新生的一代并不排斥阶层理论。过渡型刑法学总体上赞成阶层论,并在近年来提出了改造犯罪论体系的若干具体方案,具有代表性的主要有:(1)陈兴良教授的“罪体—罪责—罪量”三阶层体系。罪体,包括主体、行为、结果、因果关系等构成要素;如果存在正当防卫、紧急避险等罪体排除事由,则罪体被否认。罪责,包括故意、过失及动机、目的等构成要素;如果存在罪责排除事由,则罪责被阻却。罪量,是指针对刑法规定以情节严重或者数额较大作为犯罪成立要件的具体罪名,定罪时还需要进行数额或者数量上的判断。罪体、罪责、罪量是犯罪成立的三个要件,三者之间有位阶关系。[10] (2)张明楷教授的“违法构成要件—责任构成要件”二阶层体系。这一理论体系强调违法性(法益侵害性)不是由故意、过失决定的,而是由结果、行为等客观要素所决定;主观要素是为了解决主观归责的问题,即在客观地决定了行为性质及其结果后,再判断故意、过失等主观要素。[11]由于张明楷教授承认违法的构成要件要素概念,因此,也可以认为其理论属于三阶层体系。(3)黎宏教授的“犯罪客观要件、犯罪主观要件”二阶层体系。其中,犯罪构成的客观要件讨论一般要件(行为、结果、违法身份)以及排除社会危害性的事由;犯罪构成主观要件则包含故意过失,以及阻却责任的责任能力、期待可能性等。其基本理由是:有助于贯彻罪刑法定原则;考虑思考的分裂性和层次性;坚持形式和实质的统一。[12] (4)笔者所提出的“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”阶层体系。构想即是:先判断客观要素,再考虑构成要件故意,[13]这是关于构成要件符合性的判断;在得出肯定结论的前提下,判断是否存在违法排除事由,正当防卫与紧急避险因为缺乏客观违法性,其犯罪性被排除,这是关于违法性的判断;如果违法性不能排除,才最后判断有责性,未成年、精神障碍、缺乏期待可能性是排除责任的事由。按照这种思维逻辑,先肯定犯罪客观要件、犯罪主观要件,之后再分别讨论违法阻却和责任阻却,就能够得出和构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层理论相同的结论,可以确保从不法到责任的思考方法能够贯彻到底。[14]
  上述具有一定代表性的改造方案,均基本满足了体系思考的要求,其具有以下共性:(1)各种体系都能够全面讨论四要件说所涉及的成立犯罪的必备要素。在客观方面(违法)要件中分析实行行为、危害后果、因果关系、行为时间、地点、方式等反映不法的构成要素。在主观方面(责任)要件中分别讨论了故意、过失、认识错误等要素。对违法阻却事由和责任阻却事由,也都能够在各自理论体系中各得其所,而不是将其放在体系外讨论。(2)定罪过程都能够贯彻先客观(违法)判断后主观(责任)判断的逻辑,是原则性思考与例外性思考的结合。通常一个行为符合构成要件就具有违法性,例外的情况是存在排除违法事由,因此,犯罪客观要件可能和犯罪排除要件中的某些要件是对应的,一般具备犯罪客观要件就具有了违法性,仅仅在极其例外的情况下才考虑排除要件的存在,进而否定违法性;也仅仅在少数情况下考虑责任排除事由。(3)基本上都能够区分违法和责任,实现了犯罪论思考的体系化。如果要实现违法、责任的分离,就要求有体系化的犯罪论,在构成要件阶段,对行为进行总体事实判断、部分价值判断的检验;在违法性阶段,对行为全面进行价值上的界定;在责任阶段,对能否谴责特定个人进行规范评价上的最后推敲。经过如此反复、审慎思考,最终得出合理结论。这充分说明,无论犯罪论体系如何建构,都必须将违法和责任清楚地分开,并确保对违法的判断在前,共犯论等其他关联问题就可以一体地得到解决。
  按理说,上述各种改造方案都具有相对合理性,应该属于成熟型理论。但是,笔者仍然认为其具有过渡型刑法学的特征,主要理由是:(1)这些理论都是我国刑法学者立足于刑法客观主义立场,为降低“改革成本”,防止理论建构在技术上过于繁琐所建构的超越四要件、三阶层的争论且顾及实务操作便利的犯罪论体系,在一定程度上有尽可能绕开论争的“投机”性质,都尽量不采用阶层论的术语,而比较“高明”地借用我国理论和实务上耳熟能详的“客观要件”“主观要件”等用语,但在“客观要件”中包含实质违法性判断的内容,在“主观要件”中则有责任判断的内容,从而巧妙地将阶层论和传统刑法学的范畴结合在一起。但在如何将最新出现的某些实务难题的解决恰当地嵌入理论体系中还存在一定不足。(2)阶层理论并未取得绝对优势地位,四要件说的影响力仍然十分巨大,[15]目前出现了多种犯罪论体系并存的格局,这也说明目前我国的阶层论明显具有过渡性质。
  2.推进刑法学的实质思考
  在构成要件的实质解释、实质违法性论、确定正犯的犯罪事实支配说等方面,尤其在不纯正不作为犯的作为义务判断方面,过渡型刑法学对实质思考方法的运用特别值得关注。传统刑法学通说认为,作为义务的根据是法律规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求等,这是作为义务形式四分说的立场。[16]形式四分说的问题在于:(1)刑法之外的法律、法规、职务和业务上的义务,以及合同约定的义务,只能产生民事或者行政法上的约束效果,何以成为作为义务的根据,并非不言自明。违反这些义务的人就处于保证人地位,也与罪刑法定原则存在抵触之处。(2)某些先行行为,如果没有制造法益风险,或者其危险性有限,行为人并不承担作为义务,否则就有将道义责任上升为刑事责任,导致刑法和伦理相混淆的风险。(3)可能不当地限制处罚范围,如事实上受雇照看他人的小孩,但合同无效或早已过期的场合,作为义务仍然存在。因此,过渡型刑法学根据实质说来界定作为义务,原本共识最多的观点是肯定特定法益的保护义务、危险源监督义务。但我国有的学者对事实上承担的法益保护义务、危险共同体成员(无论其行为是合法如共同登山,还是违法如共同滥用毒品的法益保护义务)在发现其他成员陷入危险时,都有义务救助,以及危险源监督义务(包括危险源监控者的义务、危险前行为说)等分别进行探讨,[17]也有学者仅重视实质的危险前行为所引起的保护义务。[18]这些实质思考对限定不作为犯的处罚范围具有实际意义。
  3.推进规范思考:客观归责论的方法论引进
  在我国,相当因果关系说有很多人赞同。但是,相当因果关系说不能替代客观归责论,完全按照相当因果关系说来确定结果归属存在诸多缺陷:首先,相当因果关系说的规范判断程度不高。其次,相当因果关系说无法解决远在行为人影响范围之外完全具有相当性的、遥远的因果关系的案例,例如,获知车祸受害人重伤的近亲因激动而死亡的,后续发展的结果远远超出原先加害人的影响范围,而且后续结果也不是原先加害人以特殊的方式用其行为进行操纵所能够影响的,如果因为发生了后续损害,而对原先加害人加重处罚,这在刑事政策上是无意义的。[19]
  而客观归责理论建立了三个递进式的、相对完善的判断规则。即,第一层次:制造风险——考察行为是否制造不被容许的危险。“在具体的结果上,基于一个构成要件相当性的因果流程,所实现的必须恰恰是行为人举止的‘违反义务性’。易言之,所实现的法律上所反对的那个危险是因为行为人对谨慎义务的违反而被造成或者提高,依照相关规范的保护目的该危险之产生正是应该注意避免的。”[20]第二层次:实现风险——判断危险行为实现不被允许的危险(导致结果发生)。即危险行为与结果的发生,是否存在常态关联,结果对于最初的实行行为而言是否是通常的?行为是否明显升高了风险?第三层次:构成要件的效力范围——判断事件是否在构成要件的效力范围之内。需要思考的是,参与他人故意的危险行为是否可以归责?同意他人造成危险时,是被害人自我答责还是应当将结果归责于行为人;属于专业人员独立负责的领域,应该如何进行归责?[21]这样的思考逻辑使刑法上的规范判断得以实现。
  此外,客观归责论对于过失犯的认定有重大影响。传统过失论上作为旧过失论的预见可能性来讨论的问题,在客观归责论中被分别融合到制造法益风险与实现法益风险这两个判断层次中。“在判定行为人是否制造了不被允许的风险时,当然会考察客观上对于该种行为模式可能引发之效(后)果的预测;而风险实现要素所要排除的反常因果历程,则同样要运用客观预见可能性的概念来判断具体的事件历程是否反常。传统过失要素将之合成单一要素来处理,但此种同时牵涉行为自由的划定(行为不法的确认)以及结果归责问题,客观归责论将之区隔成有先后顺序之别的两个审查要素,自属较为细致的安排,也才能分清楚审查对象(事前还是事后)的不同。”[22]这样的思考方法,实际上是将原来作为责任过失处理的要素,提前到构成要件符合性阶段判断。
  对客观归责论,我国有的学者明确反对。[23]此外,由于结果无价值论者都不重视行为规范,对行为是否制造规范所反对的风险也就不会特别考虑,因而通常会反对客观归责论。但为了保护法益,结果无价值论又不得不强调客观的结果归属,重视明显缺乏下位规则、含义不明的“实行行为”概念,最终不得不在处理疑难案件时,仅仅在名义上拒绝客观归责理论,却无法摆脱该理论主张规范判断的方法论。例如,张明楷教授关于不作为犯的讨论,就是全面借用了客观归责论的理论逻辑。[24]
  笔者认为,对客观归责论需要在一定程度上予以承认,行为制造法益风险揭示了行为无价值,行为实现法益风险展示了结果无价值;客观归责理论的方法论有其独特价值,其能够从规范判断的角度将行为与结果联系起来,把不能归属于行为的、偶然的结果惹起排除出去,实现归责准确,防止过度扩大处罚范围进而侵害个人行动自由权。
  二、推动过渡型刑法学形成的关键因素
  过渡型刑法学的逐步形成使我国刑法学的研究格局为之一变,也为未来完善我国刑法学体系提供了重要契机。归结起来,推动我国过渡型刑法学形成的因素主要有以下三个方面。
  (一)比较研究方法的运用
  我国刑法的发展是由独特的社会结构、文化特色和国民精神所决定的,因此具有独特性。但刑法也是控制犯罪的技术性方案,应具有国际共通性。我们在最近二十多年的刑法学研究过程中,接纳了大量国外合理的刑法理念,并将其融入我们的刑法文化中,大幅度推动了刑法学的整体发展。
  阶层犯罪论体系的引进、改造是最近二十多年过渡型刑法学的最大成果。[25]德国学者曾经指出,在超过50年的时间里,关于不法和责任的关系问题,尤其是不法的独立性问题是刑法学中被讨论得最多的课题之一。[26]在现行法当中,对不法与责任的区分具有解释论上的价值,为数众多的实践结果也都取决于此。[27]近年来关于犯罪构成理论的争论,触及了方法论上的体系思考这一关键问题,必将对我国刑法学的未来发展产生长远的积极影响,值得认真回顾总结。其中,最值得关注的是比较研究方法的运用。我国有学者认为,四要件说从总体上看是没有问题的,凡是三阶层论能够处理的疑难案件,运用四要件说也可以解决,因此,无须对其提出根本性质疑。[28]这种观点有一定代表性。但是,这是大而化之的说法。通过与国外阶层理论的比较可以清晰看出,四要件说整体观察、全体性思考的方法将违法和责任混同,但四要件说中的客观要件不能展示不法的所有内容,作为主观要件的故意、过失以及责任年龄等要素也不等于责任的所有内容,身份作为主体要件的要素缺乏独立性(因为身份是客观的违法要素),因此,四要件说内部结构不明晰,不能揭示犯罪本质,难以突出分析重点,且在正当化事由、免责事由(期待可能性)、共同犯罪等难题的处理上存在明显硬伤。笔者曾提到我国四要件犯罪构成理论只是“要素组合”的理论,不能区分原本就属于不同层面的不法(行为性质)和责任(个人值得谴责)要件,很难与国外同行进行交流,是“无声”的刑法学。[29]西原春夫教授也认为,长期以来,中国的犯罪构成要件理论不区分不法和责任,“要参加讨论是很困难的”。[30]但是,这一状况在20世纪90年代中期以后有了改观。“中国学者之间开始展开讨论了。比如,‘你所说的是不对的’。在报告中也是,‘对于这个问题有A、B、C三种学说,我基于怎样的理由采取B说’,会这样进行说明。此前从没有过的情况在90年代中期之后开始出现了,这是很了不起的”。[31]笔者认为,一方面,这可以理解为是日本老一代刑法学者对中国刑法学发展的认可,另一方面,这主要是因为通过比较研究,阶层犯罪论体系的思考方法以及体系建构的优越性从那个时候起被中国学者渐渐认同,从而使得大陆法系不同国家的刑法学者之间的对话有了可能。
  其实,不仅仅是犯罪论体系的改造受惠于比较研究方法,我国共犯理论的发展也是如此。传统共犯理论中仅有“教唆犯的二重性”[32]勉强可以算作是具有一定创新性的成果,而奠基于犯罪构成四要件说的共犯论在处理很多复杂问题时都难免捉襟见肘。但是,通过比较研究,我国近年来对共犯从属性说、犯罪支配说、因果共犯论等的讨论都很深入。经验事实表明,过渡型刑法学如欲尽快褪去其过渡色彩,就需要依靠国内学者的努力并借助于外力,来共同推进中国刑法学的发展。
  (二)学者的学派意识
  我国学者很早就注意到了学派问题。早在上世纪80年代初杨春洗教授等人编著的教科书中就有专章讨论“近代刑法理论中的两大流派”;[33]但此后应者寥寥。直至1995年过渡型刑法学开始蓬勃发展之后,关于学派论争的讨论才进一步凸显出来。张明楷教授在《刑法的基础观念》一书中对资产阶级刑法学派的对立,以及我国刑法学界对学派论争的误解等进行了专题讨论。[34]此后,关于学派论争的研究得以进一步展开,尤其是行为无价值论的提出,使得过渡型刑法学的内容更为丰满,并和我国的社会发展状况紧密结合。例如,我国刑法学近年来关于学派的研究,有尽量告别日本理论,而更多向德国理论接近的趋势。背后的原因,与中国社会发展态势有关——建设同时平衡犯罪控制和人权保障两者之间关系的法治国家。在推行法治过程中,国家对犯罪的强势干预始终是存在的,刑法有一种参与社会治理、指引个人行动的雄心壮志,这种取向更接近于近现代的德国立场。但是,日本在第二次世界大战后受美国影响,追求刑事领域的人权保障目标,重视客观上可以考察的结果,因而结果无价值论有其独特的生存土壤。我国当前社会剧烈转型和犯罪频发的态势,以及重视维护社会整体利益的国家取向,都决定了我们的刑法理念不能走过于保守的道路,将刑法规范理解为行为规范,并在行为造成规范所意欲保护的结果或危险时给予处罚,可能是合适的。
  陈兴良教授指出,学派之争表现在对某个学科的基本立场或者基本观点上的重大对立,由此对某个学科的学术形态产生根本性的影响,正是学派之争促进了我国刑法理论的发展。[35]可以说,如果没有关于学派对立的研究,没有学派自觉性,就不会有过渡型刑法学今天的勃勃生机。
  (三)关注中国社会现实
  刑法学发展与社会现实紧密关联,任何国家的刑法学都不能脱离国情进行研究。在这方面,日本和德国同行的很多经验值得我国借鉴,其有很多理论都是结合该国的现实提出来的:(1)流行病学的因果关系。关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的,在一般情况下因果关系是否存在需要控方证

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版。
  {2}[日]井田良:《变革时代的理论刑法学》,庆应义塾大学出版会2007年版。
  {3}[日]西原春夫:《我的刑法研究》,曹菲译,北京大学出版社2016年版。
  {4}陈兴良:《刑法的知识转型·方法论》(第2版),中国人民大学出版社2017年版。
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