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【期刊名称】 《法学家》
政治性、民族性、体系性与中国民法典
【作者】 许中缘【作者单位】 中南大学法学院{教授}
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法典;政治性;民族性;体系性
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 32
【摘要】 体系是民法典的生命,政治性是实现民法典体系化的必然途径。民族性构成了民法典的特质,政治性的本质在于实现民法典的民族性,并需要通过体系性方式构建民族性内容,民族性内容又决定体系性所应采取的形式。政策是民族性、政治性法典的实现要素,却消解了民法典的体系性。作为民法典政治性内容的政策,需要遵循民法典的内在与外在体系。制定《民法总则》乃至民法典的政治性,构成了民法与商法、民法典分则各编的体系强制。民法典编纂的政治性保障了路径统一与政治正确,体系性保障了体例科学与结构严谨,而民族性实现了规范之“本土化”与制度之“中国性”。政治性、体系性与民族性保障并进一步实践中国民法典的路径选择与规范制定的“道路自信、理论自信、制度自信、文化自信”,为中国民法体系与中国民法理论体系的实现确立方向、确定内容与提供养料。这是中国民法典编纂的政治性所努力的方向,也是体系性所实现的目的与民族性的必然表现,同样是中国学者在探讨相关理论所应保持的基本遵循以及努力的基本方向。
【全文】法宝引证码CLI.A.1251578    
  
  全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》对民法法典化的目标提出了具体要求:其一,就规范目的而言,制定一部既着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”;其二,就内容取向出发,就是“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际”,具有鲜明的民族性,体现优秀的法律文化传统,又借鉴外国立法的有益经验,尊重民事立法的历史延续性,又适应当前经济社会发展的客观要求,具有中国特色、体现时代精神的民法典。[1] “中国特色”“国情和实际”所体现的“政治性”是中国民法典编纂的根本方向,在此基础上才能实现“体例科学、结构严谨、规范合理”的目标。就如何形成“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”,如何“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际”的民法典,是编纂中国民法典所不能忽视的两个方面。在《民法总则》颁布之后民法典分则各编编纂之际,理论对此问题的回应尤为重要。
  笔者认为,这个问题的解决涉及对民法典编纂过程中所具有的政治性的探讨。政治是在共同体中并为共同体的利益而作出决策和将其付诸实施的活动。[2]政治要求参与公共生活的主体(个人、团体)为了实现特定的目标,通过获得和运用公共权力,从而对社会价值(利益)进行分配。[3]民法典与政治是紧密相连的。“一部法典最令人瞩目的标志是它标志着一个新的开端。”[4]中国民法典在2014年的“起死回生”再一次印证了“政治意志(political will)”[5]在民法典编纂中的重要地位。“法律家往往容易偏重法的具体内容,而法却是社会和政治的产物,因此它要发挥出一定的社会和政治职能。”[6]对于民法典的政治性,尽管学者有所关注,但并没有从整体上对政治性民法典在建立中国民法话语的功能方面进行阐述。民法典作为大陆法系国家市场经济的智慧共识,也是衡量一个国家法治文明的基本标志。笔者认为,在互联网大数据时代,21世纪中国民法典编纂并不仅仅解决民法规范的司法适用,尽管这对于民法典编纂而言是重要的,但更为重要的是,在逐步走向世界舞台中心的中国,中国民法典需要在很大程度上肩负振兴中国民法学与实现民法学话语体系的使命,要实现世界其他国家对“中国的民法”的认同。真正能够制定出一部代表21世纪的科学的、民族的、体系的“世纪法典”,最关键之处就是要处理好民法典立法过程中的政治问题,这不仅涉及民法典体系选择的科学,也涉及中国的民法典是否具有本民族品格。基于此,笔者不揣冒昧,对此进行探讨。
  一、政治性与民法的体系性
  民法典总是需要依靠政治因素的推动才得以形成,民法法典化的体系形式与实质价值之实现又受制于本土的社会、政治和文化条件。政治作为规范化的社会管理手段,马克思将其定义为“以经济为基础的上层建筑,是经济的集中表现,是以政治权力为核心展开的各种社会活动和社会关系的总和”,政治呈现出对本土社会、经济和文化的调和性。在民法典制定过程中,政治性要求民法体系化实现对于一个民族、一个国家和一个时代的法律精神和法治理念的集中表达。
  (一)民法典体系化乃政治性因素推动之结果
  无论是大陆法系还是英美法系,政治性因素在民法典编纂过程中都起着决定性的作用,并且在法典问世时必定有适当的政治环境。[7]一方面,政治性是民法典制定的重要力量,任何法典都是政治因素推动下的结果。如学者所言,“塑造民众的共同生活,形成对只有通过政治决定才能消除的弊病和快速反应,进行改革,积累经验。”[8]大陆法系著名的法典是在特定历史时期,为实现政治的统一、民族国家的建立以及法律的统一而出现的,即“一国家、一民族、一法典”。可以说,大陆法系法典的制定基本上是近代民族国家从政治统一走向法律统一从而实现法律变革的产物;另一方面,政治性是民法典编纂中弘扬的旗帜,正是政治性凝聚了法典制定的共识,克服了法典制定存在的阻力。《法国民法典》虽然是法国大革命的产物,但其得以在不到5年的时间内诞生,却主要取决于拿破仑的强人政治。比较法学家们一致承认,拿破仑对《法国民法典》的编纂居功至伟。[9]德国在18世纪的文化运动之后,德意志民族认同感大大地强化,特别是反法战争中德国人民以保家卫国、捍卫自由的精神获得独立后,民族意志高涨,德意志民族强烈地凝聚了共同的意识背景。政治上,最为迫切的任务是实现民族独立和统一;在法律上,最为紧迫的任务是通过法典的编纂,实现德国私法的统一。德国在讨论民法典编纂问题时,自然而然地会结合德国统一和实现民族自强的思想。“德国民法典诞生于德国国家主义支配社会生活的时代,是各种因素较量的结果,目的在于巩固民族统一的成就和实现一个私的自治的社会理想。”[10]《日本民法典》的制定主要是为了解决封建割据之下法制极不统一的现状,尽早实行中央集权制,推行强国富兵政策,同时也是为了废除和修改治外法权等与外国侵略者签订的不平等条约,通过法制改革和现代化民法典的编纂获得与西方列强的对等地位。[11]当时立法的指导思想是全面继受《法国民法典》,“误译也无妨,为求速译”正是这种思想的表现。国粹主义者提出“民法出,忠孝亡”,[12]主张对民法典内容进行修改。《日本民法典》正是因为保留传统的身份制度,契合日本民族的文化,生成和凝聚日本民族情感,从而在民法的基本价值理念与本土化民族文化之间架构一座桥梁。民族因素的高涨,其实就是对欧洲风格的民法典产生反感的原因,[13]尽管《日本民法典》历经了百年淬炼和洗礼,仍具有强大生命力。[14]
  (二)以罗马法为参考母本衍生的各国民法典体例结构并不同一
  根据学术发展的共识,法国、德国、瑞士与荷兰民法都是借鉴罗马法发展的结果,但不同国家法典呈现差异性体例结构主要是源于立法者制定民法典的政治功利性差异,各国民法典呈现的体系结构都与其制定民法典的政治目的相符合,同时,民法典往往承担国家政治意图的宣传作用。“《法国民法典》对罗马法的借鉴与发展,主要体现在对优帝时代制定的著名法典《法学阶梯》的沿用与改造上。”[15]法国民法典体系的编制,主要是对《法学阶梯》中人法、物法、诉讼法的三编制体系的发展;该法典确立了“总—分”的体系模式,贯穿体现在民法典全编安排与各编之规定中,此外,还设立了序编发挥法典总则功用。而与《法国民法典》不同,《德国民法典》采取五编制,并设立总则。“总则”的思想在其他各编中贯穿始终。例如,在债权法中,采取了首先设立“债权总则”或“契约总则”的办法。《德国民法典》是学说汇纂思想的体现,其表现为潘德克吞体系的直接继受。而且,在该法典之中,广泛适用参引技术、准用规定,更加增强了逻辑的紧密与体系的协调。正如学者所言,罗马法并不是完全普适的真理,当它不能适应时代需要的时候,需要学者对此进行重新阐述,从而成为属地法的内容。[16]
  《瑞士民法典》融合了法学阶梯与潘德克吞体系的特点。该法典具有潘德克吞体系中物权与债权进行区分而设立的“小总则”,但该法典的“引言”不具有《德国民法典》的总则所具有的对法典各编的概括性与统率性,其内容更类似于《法国民法典》序编的规定。尽管该法典对人法与物法进行严格区分,但其又采用了物权与债权进行区分的五编制的体系。此外,《荷兰民法典》不设适用整部法典的总则,他们认识到,“法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴,而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物,都只能作为财产权的客体,这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容,被归入总则是不合理的。”[17]这种认识与《法国民法典》的编纂者对物的认识是一致的。[18]《荷兰民法典》在借鉴法、德民法典的同时,突破经典民法典的体系和结构,成功地实现了本土化,开创了民法典的创新体系。
  (三)以罗马法为参考母本衍生的各国民法典精神气质也不相同
  精神气质作为民族性具象化的产物,是民法典所体现出来的民族性所具有的特性,而政治性因素正是推动民法典精神气质形成的关键因素,民法典呈现的精神气质很大程度上反映该国当时的政治思想和政治主张。民族性不仅是历史、文化、经济等因素的反映,更是政治性因素的体现。“法为民族精神之体现,民族为法之主体。”[19]立法者在寻求自己的本土性时,致力于实现民法典的精神气质。民法典是以民族通用的语言编纂,充分尊重并体现民族民事习惯,诠释民族精神和民族文化,彰显民族自信心和自豪感,以民族国家的精神气质象征民族统一,从而体现出民族性。[20]
  《法国民法典》是法国大革命运动的产物,与英国的百年战争决定了大革命运动本旨在于消除封建制度,将人从封建、教会、家庭、行会以及身份集团的传统权威中彻底解放出来,充满激情与斗志、自信而坚挺的法兰西民族特性将平等、自由、博爱的思想深深烙印于法典之中。法典是对封建的旧社会制度翻天覆地的变革。诚如学者所言:“法国大革命旨在完成一种新的社会制度的设计,而《法国民法典》则集中体现了这些新的规则,并且带着其由民族化的法律表达所散发出的共同价值,不动声色地深入民间的各个角落,对国家统一与新社会制度的建构颇为有益。”[21]如果说《法国民法典》是以其平等、自由、博爱之精神和原则泽被后世,而这些精神和原则又根源于法国以大革命方式来更新社会制度的思想和路径,那么,《法国民法典》之所以伟大并且难以被超越,在很大程度上是法典所蕴含的精神价值。[22]在一定程度上可以说,正是对历史民族性的传承以及对新时代价值的开辟成就了伟大之法兰西民法典。《法国民法典》编纂者力求法典的通俗易懂,实现立法的简约。
  《德国民法典》不仅是德意志市民社会的基本法,担负着调整德国私法关系的重任,更是德意志民族的民族宣言,宣示和象征着德意志民族的独立统一。《德国民法典》不仅是学术基础、体例、内容、语言的体现,更为重要的是其背后所体现的独特的德意志民族精神。德国民法在相当程度上具有自由主义政治体制模式的特点,其对于合同自由、所有权自由的遗嘱自由的规定充分彰显其自由主义和个人主义的基本立场。[23]可以说,德意志民族共同认同的价值观和私法传统以及德意志挥之不去的民法典情结,再次完成了德国全域私法的统一,促成了当代德意志民族大家庭的真正融合。民法典所赖于成型的潘德克吞法学体系,全方位地体现了独特的民族文化。《德国民法典》采用了许多《法国民法典》中没有的概念。如“权利能力”“行为能力”以及对民法中的行为概括抽象出“法律行为”概念。《德国民法典》采用的理论深奥复杂,典型的是物权与债权的严格界分,由此表现出来的负担行为与处分行为的区分,以及物权变动的抽象性与无因性。物权变动不仅需要债权合同的有效成立,而且需要一个物权移转的意思表示,同时需要履行交付或者登记的手续才能实现所有权的移转。即使债权合同无效,只要经过交付,受让人也能取得该物的所有权,即物权行为的效力不受原因行为的影响(第873条、第929条)。与《法国民法典》的平民性相比,《德国民法典》是一部法学家的法典。
  二、政治性与法之民族性
  民法典担负构建本国民法话语之夙愿,民法典之生命力源泉来自于民法典中蕴含的本国民族性,并应当弘扬民族的继承性与发展性。因此,民法典应当“扎根于本民族土壤,忠实反映本民族生活”。[24]民法典之民族性能够保证法典的独特性与唯一性,其目标是建立一种反映民族精神和统一民族文化的国家法律制度,用以诠释民族精神和民族文化。而政治性对民法典之民族性的实现,应当体现在对本国所特有的民族精神、民族传统、民族气质、民族品格等民族特性做出法律上的安排。故此,民族性法典与政治性具有天然的关联。
  (一)只有政治性才能实现法之民族性
  政治性与民族性具有统一性。首先,政治性与民族性具有目标与内容的一致性。萨维尼对于法律的民族性做了阐释,“法律乃是那些内在的,默默地起作用的力量的产物,深深地植根于民族之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。”[25]民法典的民族性正是基于民族社会的精神气质、内在品质的集中体现,体现的是一个民族的政治立场、经济水平与文化传统,民法典的民族性在于通过统一私法进而统一社会价值,形成民族稳固存在的价值认同与民族认同,进而维护民族团结与统一。而政治性乃是以本土社会(国家)问题为中心,以特定的政治、经济、文化目标为出发点做出的决断。真正属于民法典的政治性应当基于“梳理出真正属于本国社会之问题”[26]的基础上做出的政治决断。以此,民法典的政治性与民族性具有“回归本土社会”的目的与内容一致性;其次,现代民族性的形成与发展脱离不了政治引导与保障。民族性发展必须通过政治的保障,一个民族的特定历史文化从来都不是自然而然形成的,在发展形成过程中不可避免地受到各种政治因素的冲击与引导。由此,民族性的形成与发展是政治引导的结果。正如学者所言,民族之共同精神在政治国家的运行中得以确立和弘扬,政治国家又因民族精神之区分彰显独特性,现代民族性已然不仅是历史、精神、文化等因素的结果,更富有强烈的政治色彩。[27]我们不能孤立地脱离政治性来谈论民族性。基于此,政治性的本质就是民族性,就民法典而言,我们可以认为,政治性民法典其实就是民族性的民法典。
  第一,政治性民法典尊重并体现传统,保障法典之民族性。就起源而言,民族主义其实是18世纪世界向现代化变迁时知识分子对政治、文化和社会整合问题合法性的回应。[28]民族主义主要是与一种超越本民族、信奉人类同一性的世界主义相对立而存在的。[29]正如学者所说:“民族主义运动就是要创造一个以‘民族’为中心的完整文化形象、文化符号和价值体系,以此整合各种社会力量。”[30]民族传统是在民族长期生活和交往中自然生成并具普遍性的生活经验和行为模式,具有地方性规则属性,带有独特的民族群体属性和地域性特征,往往成为本民族区别于其他民族的重要标志。而国家的法典是民族主义的产物,体现着民族主义的气质。法典使混乱的法律得以统一,同时也使法典成为各国民族主义的一个表征。“法典化是既定国家文化、历史、道德和精神的规范表达。它既可以视为民族或领土统一的象征,也可以视为民族认同感(self-identify)的象征。”[31]在当时的法典编纂者看来,法律制度的建立应该以民族语言来表达,法律制度应该反映民族的法律制度与法律思想。“法典化的另一个更为基本的后果是结束了民法传统的大一统状况。不管一部民法典是否(很可能是)表达了民族精神,它确实导致了全国性的、或至少别具一格的地方性法律的诞生。”[32]
  第二,政治性民法典能够有效实现民法的现代化,并以法典之形式实现民族性之现代化。民族主义就是权衡传统性与现代性问题。“民法现代化首先是一个创新问题,但这个创新本身不是简单向前式的,它也存在如何向后处理现代化与传统的关系问题。”[33]可以合理预期的是,民法的传统性会对民法的现代化变革造成巨大的阻力。因此,所谓民法现代化,其实质上就是对民法传统性的变革。事实上,正是因为我国民事立法深受外来文化传统的影响,“成为民法发展和民法现代化的反基础、反力量”,[34]致使既有民事立法严重偏离当前的时代和社会,难以成为现代化的民法。由于立法机关的保守与单行法律本身的体系限制,民法现代化受到极大的阻力。
  民法典是政治上变革的重要力量。一是在于民法典的基本法地位。民法典所确立的制度是整个法治国家的基础性内容,几乎涵盖社会生活的方方面面,该种内容除非法律另有规定不得违反。二是民法典是一个有机紧密的体系,基于体系的限制,将会形成强有力的“蝴蝶效应”,使得整个民法体系与理论发生改变。例如,《民法总则》第187条所确立的“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任”,其实就是法治国家人民权利保护的优先原则在民事责任领域的具体体现。尽管之前《侵权责任法》对此也予以了规定,但《民法总则》对此规定的效应是远非《侵权责任法》所能企及的。基于此,我们可以说,民法法典化是推进民法现代化的强劲力量。基于民法典的民族性,也可以认为,民法的法典化就是民族性民法的现代化。
  第三,政治性民法典化解民法被殖民的风险。民法法典化应该是对本民族的法律的法典化。“民法的内容、民法的变化与本国社会发展息息相关,民法一旦与社会脱节,就失去了赖以存在的价值根基。”[35]但每一个国家的法律制度都不可避免地要打上那个时代的深深烙印。因为法典制定的主体是处在特定历史中的人,其思想脱离不了所处时代的历史背景。“法典编纂归根结底是在试图使抽象的自然法与一国的国土与人民的具体情况相适应、对其加以具体化的意图指导下进行的;法律的民族化(Nationalisierung)决不等于要导致法律的孤立化(Isolierung)。”[36]作为后进国家,受先进民法典的影响,学者与立法者基于路径依赖,必然从体系到具体内容均会参照其他法典。就我国法学研究而言,广泛参引作为我国法学研究的一大现象,特别是受强大的德国法学的影响,德国法的法教义学俨然成为我国法学(法律)应该得以遵守的圭臬。这是比较法学研究中“基于寻求某种权威的需要”。[37]广泛参引是我们避免试错所带来的必然反应。在避免试错过程中,人们就会本能地参照《法国民法典》如何规定、《德国民法典》如何规定,以确定我国民法典应该如何规定。但避免试错却容易导致法典化的被殖民危险。中华民国时期的法典化其实就是避免试错主义的产物,由此采德立法例者“十之六七”,采自瑞士立法例者“十之三四”。但一部伟大民法典的产生,需要政治的推行以避免遭遇法典的被殖民风险。如果不是《德国民法典》对德国民族法的捍卫,德国的民法就沦为法国民法的翻版。而即使以借鉴为其特长的日本民法,如果没有“民法出,忠孝亡”的政治捍卫,日本民法也就不可能实现独立。历经三十多年的中国民法,已经取得了巨大进步,但我国民法具有先天不足的缺点,由此使得我国民法具有亦步亦趋地学习他国民法的必要。但在民法典编纂的今天,如果没有政治上捍卫与弘扬,便有可能丧失民法典的中华民族特色,失去成就中华民族伟大法典的基础。
  (二)法之民族性通过民法典的体系化实现
  政治性民法典能够凝聚实现民族性法典所应遵循的路径。民法理论与其构建路径紧密相连,不同的路径将会导致不同的民法体例结果。比如德国民法采取的是从罗马法寻找养料而不是沿袭法国法的路径,各国存在民商合一与民商分立的不同主张,篇章各异的民法典构成。世界上没有绝对科学的法典编章体例,《法国民法典》没有严格采用物权与债权区分,在第三编中将继承与其他财产权的取得方法采用“大杂烩”的方法混为一起并没有给法国带来体系不科学的问题。检验一个国家的编纂体例、结构是否科学的标准不在于体例本身,在很大程度上依赖于一个国家的民族性,而政治性就是实现民族性的有效途径——政治性因素推动体系化的民法典构成,体系化的民法典使得法之民族性得以充分实现。
  第一,有机整合的民法典体系发挥整体联动功效。民法法典化赋予民法典以体系性,也正是法典所呈现的体系性促使民法典得以践行近代民族国家的各种理想,从而走上法治化的道路。[38] “体系化的任务就是将任何时点已经获得的知识,以整体的方式把它表示出来,而且彻底地将整体中之各个部分的逻辑联系起来。”[39]民法典体系化的根本目的,在于获得一个关于民法典的完备体系,在该体系支撑下制定出一部蕴含民族性并且具有高度逻辑性和体系性的民法典。在体系化价值下,从民法典由自身特有的法律概念以及逻辑出发并沿着法典体系展开,拒绝其他非体系内因素,从而构成法治基础。
  第二,以体系化的专业性确保司法人员的职业性,从而保障法律适用的统一性。由于民法典呈现出法律概念的抽象性、思维逻辑的复杂性以及结构的高度体系性,使得只有受过严格、专门的法律职业团体才能掌握民法典,一个必然结果就是使得职业的法律团体获得一种自治的地位,而这种自治的法律地位又能够使得法院获得司法上的独立,即其他人不得依据伦理、道德或是宗教上的行为规范或价值依据干涉法律的裁决。[40]体系化与系统化不仅是民法典的内在要求,更是贯彻民法典基本原则、消除民事法律制度之间冲突混乱以及便于民法规范遵守适用裁判的逻辑起点。民族法律价值的一致性保障法律适用的一致性。体系为一种意旨上的关联,其在统一时空上的意义为,基于法律资料之教义法上的要求,自然趋向系统化,以排除或防止其间在逻辑上或价值判断上的矛盾。如学者所言,价值导向的秩序能够实现法官对价值的评价、衡量与立论,促进法官的法律导向思考。[41]系统化的民法典能够促使法院在司法裁决中适用法律达成统一性或一致性。因此,可以说,系统化的民法典带给法院地位上的自治性以及司法上的独立性,使得司法判决能够排除外界因素的干涉,进而在一定的程度上也能够确保司法上适用民事法律的统一性。
  第三,以体系化保证民众守法的可预见性。普通民众可以通过系统结构体系获得对拟处理资料鸟瞰式的了解,从而能够较好地掌握民法典。民法典体系化的价值,“在于尽可能地实现法律本身的确定性,以满足人们预见自己行为后果的要求”。[42]通过民法法典化赋予民法形式上的理性、逻辑上的连贯性以及司法适用上的一致性,以形成系统划分合理的民法典体系,从而民众可以清楚明白地了解民法典规范,确定法律赋予的权利以及施加的义务,并预期自己行为法律效力以及应当承担的法律责任。诚如学者所言:“法律的形式理性表达了这样一种法典化思想,即人们应当在一部唯一的系统划分的法典之中明确地规定其权利义务,以便每个人都可以知道其权利,并且独立地对权利加以利用。”[43]
  三、政策(政治性)对体系性的消解
  政策是政治性的表现,也是实现民族性的必然内容。首先,政策是政治参与社会管理与控制的典型体现,政策成为政治机构实现政治主张的展现平台。[44]政府的职能总是在于通过政策解决本土社会当前的需要。其次,也正是基于政策在基于本土性需要做出的政治决断性质,政策之实现一方面能够实现本土性制度的巩固与发展,另一方面能够抵制外来性制度的移植性增长。进而,通过政策本身高度的执行力与灵活性,避免法律推进民族性生成过程中带来的差错。民法典本身就是政治力量推动的产物,政策也必然反映在民法典的价值、制度乃至规范层面。
  (一)政策是实现民法典民族性的有效途径
  第一,政策是民族的政策,体现了民法的本土性。政策,实质上是以特定的政治、经济与文化目标为出发点所制定的一系列办法和措施。[45]政策是针对现实中亟待解决的问题而制定的,带有强烈的目标性、本土性、应时性的特点。比如我国的农地“三权分置”改革,是因为“两权分离”已经背离农村现代化实践的需要,为回应土地承包经营权自由流转的实践需求,制度层面上相应地提出并推进完善“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”构成农村土地改革的民族品性,很难从比较法视野寻找相应答案。
  第二,政治是消解民法理论争议,形成共识的重要力量。学术争论基于论者的学术立场、思维习惯与理论素养之不同而存在差异,由此,学术争议很大程度上只能成为一种理论。但政治的推进与此不同,政治的推进能够使之成为一项切实可行的制度。由此,政治能够在一定程度上推进制度的形成,具有化解理论争议的抵销功能。[46]民法法典化是一项伟大工程,这项工程仅仅依靠学术力量的推动是永远不能成功的,特别是我国作为理论大国的现实状况下。例如,对于作为民事主体最为基本的权利的人格权是否应在民法典中得到独立成编地保护,始终缺乏学术共识,这就需要政治的决断。《法国民法典》制定时期,农民们焚烧了土地赋税的簿籍以及其他记载着将农民束缚于土地之上的封建领主权的文书。农民们的行为尽管表面上违背了《公民与人的权利的宣言》第17条“任何人不得在没有公正和事先补偿的情况下被剥夺其财产所有权”的规定,但却获得了政治上的支持。政治对于《法国民法典》确定的农民现有利益的所有权神圣不可侵犯的解读,也使得是《法国民法典》确立了个人所有权的神圣性,其实也为《公民与人的权利的宣言》第17条注入了新的力量。[47]
  第三,政策为民族性法之发展方向提供指引。民族性法的生成是渐进、缓慢的,中间还会受到多种因素的交杂影响,生长具有偏差在所难免。而政策实现了民族性法律的快速生长,特别是在特定历史时期,政策需要对现实中生长的法律作出相应政治决断,保障结果正确。中国民法典定位为权利本位的法乃是基于政策与民法理论的双重推进。《民法总则》对民事权利作出专章规定并非仅仅出于对《民法通则》的继受,更多的是落实中央“实现公民权利保障法治化”的重大政策决定。[48]《民法总则》对侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉应当承担民事责任的规定,确立了民法的中国精神与中国担当,而该规定紧靠学术的推动是无法实现的。事实上,在《民法总则(草案)》征求意见稿以及《民法总则》的实施过程中,该条也是受学者批评最为激烈的条款之一。
  (二)政策消解了民法典的体系性
  第一,法典的稳定性与政策的前沿性与不断变化性。法律必须稳定,法律的修改需要经过复杂的程序,不能朝令夕改,由此法律必然呈现滞后性。但政策通常以政府主导试点推行后形成红头文件(政策),其出台无需法律所要求的繁琐程序,政策可以因人、因事、因物而发生变化。作为体系化的民法典,具有自身的逻辑体系,稳定是体系所表现出的必然特征,而政策作为法源势必打破该种稳定性。
  第二,法典的逻辑性与体系性和政策的非逻辑性与分散性。民法体系本身就是一个高度体系化的系统。民法典的逻辑在于民法典的体系性,组成民法典规范的内容需要受到民法典的体系强制。但是,政策并不重视法律自身的逻辑性,如果政策直接进入法律领域,会造成民法典体系混乱。例如,国家在实施“三权分置”改革措施时就提出,“摆脱三权分置制度的法律桎梏,是制度实施的基础、依据和保障”。[49]
  尽管“政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化(法律化)”,但执政党的各项政策,需经国家立法机关通过立法程序,制定为国家法律予以公布,使执政党的政策法律化,方得作为法院裁判案件的根据。[50]在政策非法源的基本定位上,政策实现与法律的融合主要有两种路径:第一,直接模式,表现为将政策法律化,即通过行政规章、规范性文件等确认政策的基本内容;第二,间接模式,表现为政策解释化,即以契合法律体系的解释确认国家政策。[51]直接模式的路径逻辑,是用政策逻辑去架构法律体系,这一模式具有以下缺点:一是政策的不断变化,使得法律修改永远赶不上政策的发展变化,事实上民事基本法相对稳定也难以随着国家政策的变化而变化;[52]二是政策的法律化,很难契合法律自身的逻辑体系。在民法典制定之后,政策的法律化只有以间接模式实现。
  (三)政策的法律化需要遵循民法典体系强制
  之所以强调政策融入民法典需要遵循体系性,目的在于:其一,政策上的必然性并不意味着法理上具备应然性。政策主张和话语具有与法律规则天然的差异性,而民法对于私人之间的关系处理已经形成了独具特色的系统化技术规范,因此,从政策制度演变为法律制度必须要考虑法律稳定性,尊重民法的技术性和规律性,并且依赖民法的规范机制落实政策主张。其二,防止政治对于具体领域的局部突破导致制度体系的断裂。民法体系基于民事规范群体构建民事制度,并按照概念同一性和差异性、上位概念与下位概念或者民事制度之间的内在逻辑构建形成自身逻辑和谐统一的内在系统。改革开放以来我国民事立法呈现出对于政治要求的高度重视,而忽视民法的科学性和体系性,使得政治主导下的现行民法体系脱离了民法典的发展方向。[53]政策乃是基于特定问题的行为准则,对政策必须做出符合民法自有体系逻辑的解释以消除政策直接进入带来的民法体系冲击。
  第一,政策不能直接作为法律渊源。《民法总则》将政策排除在法律渊源之外,其实就是堵住政策直接进入民法典的大门。但政策一直在不断的变革,对民法典相应的制度会造成影响。“法源问题可以视作民法总则乃至全部民法问题的起点。”[54]《民法通则》第6条将国家政策作为法源,政策当然作为法律渊源的内容。但《民法总则》在立法上明确政策不能作为法源,意味着国家政策如要融入民事法律以及司法审判之中,不能再寄希望于政策法源化的路径,即根据政策作为民事法律的法源而修

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王利明:“民法的人文关怀”,《中国社会科学》2011年第4期。
  {2}王轶:“对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服”,《法制与社会发展》2006年第1期。
  {3}[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版。
  {4}[日]加藤雅信:“从民法典的制定看法与政治的关系”,渠涛译,《环球法律评论》2001年秋季号。
  {5}[德]霍尔斯特·海因里希·雅克布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版。
  {6}[荷]扬·斯密茨:《法学的观念与方法》,魏磊杰、吴雅婷译,法律出版社2017年版。
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