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【期刊名称】 《北京航空航天大学学报(社会科学版)》
《电子商务法》平台责任“管道化”问题及其反思
【英文标题】 Problem of “Pipelineization” of Platform Responsibility in E-commerce Law and Its Reflection
【作者】 丁道勤
【作者单位】 工信部工业和信息化法治战略与管理重点实验室
【中文关键词】 《电子商务法》;平台责任;管道化
【英文关键词】 E-commerce Law; platform responsibility; pipelineization
【文章编码】 1008-2204(2018)06-0001-06
【文献标识码】 A DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2018.0317
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【摘要】 电商平台对电子商务市场的主导作用,构成了我国电子商务发展的重要特点。作为电子商务领域的综合性基本法——《电子商务法》,主要是围绕电子商务经营者特别是电商平台经营者的各项义务展开。《电子商务法》相关平台责任条款对电商平台管控力度日渐强化,在某种程度上已严重影响了电商平台对平台生态的管控权限,平台日益沦为“管道”,例如“通知删除”规则削弱了平台对商家知识产权侵权的判断权,“禁止删评”使得平台丧失对第三方刷单刷好评和恶意差评及不良信息的自我管理手段。建议从电子商务创新发展、电商主体权益保护及电商秩序维护协同角度合理设定平台责任。总体上,“避风港制度”仍应是电商平台责任的基石,电商平台需承担起审慎合理的注意义务。电商平台应积极开展自然人网店强制工商登记及纳税、资质审核、信息公示、安全保障、数据报送、公平竞争、知识产权保护等方面的合规工作。
【英文摘要】 The e-commerce law related platform liability clause has strengthened the management and control of the ecommerce platform. To a certain extent, it has seriously affected the e-commerce platform’s control over the platform ecology. The platform has become increasingly a “pipeline”,such as the “notification of deletion” weakens the platform’s right to judge the infringement of intellectual property rights of the merchants. The “prohibition of deletion of the evaluation” makes the platform lose the self-management means for the third party to brush the praise and malicious bad reviews and bad information. It is recommended to set the platform responsibility reasonably from the perspective of e-commerce innovation development, e-commerce main rights protection and e-commerce order maintenance coordination. In general, the safe haven system should still be the cornerstone of the e-commerce platform’s responsibility, and the e-commerce platform must assume the duty of careful and reasonable attention. The e-commerce platform should actively carry out compliance work on mandatory business registration and tax payment, qualification review, information disclosure, security assurance, data reporting, fair competition and intellectual property protection.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251565    
  主持人语:2018年8月31日,酝酿已久的《电子商务法》顺利出台,蓬勃发展的中国电商迎来了新规范时代,也标志着中国网络法发展进入新的更高阶段。这部全新的法律,其所规范前无来者,因此法意也不可谓不灿然一新,接下来面临适用的考验。本栏目及时回应需求,刊发丁道勤、魏露露、张凌寒三位当今电子商务法领域的新锐学者的大作,他们或对《电子商务法》的平台责任理论基础和新趋势进行解读,或对相关规定解释适用及其存在的实践困惑进行辨析,或对新出现的平台算法规制进行深度剖解,均具有较强的法释指导意义。
  ——龙卫球(北京航空航天大学法学院院长、教授)
  随着大数据、云计算、虚拟现实、人工智能等新一代信息网络技术的飞速发展,电子商务不断得以创新发展,构建新的商业模式,酝酿新的应用突破。自2013年起,中国网络零售交易额已稳居世界第一。国家一贯重视和鼓励电子商务发展,相继出台了一系列促进电子商务发展的政策文件及管理法规,基本建立起以市场监管部门为主,其他部门横向配合,地方纵向协调,行业组织社会监督的电子商务监管体系,电商法律制度不断完善[1]。特别是在商业驱动和事件驱动下,电子商务立法进入“快车道”。2018年8月31日,历时6个年头的《电子商务法》(以下简称“《电商法》”),终于在经过四审后得以正式通过,将于2019年1月1日正式实施[2]。《电商法》出台过程中,最受瞩目的便是平台责任,其相关条款的合理性和可操作性都引发了广泛的争议。那么,平台责任到底是加重了,还是减轻了,平台责任的合理界限何在,《电商法》平台责任设置的立法逻辑又是怎样的,这些问题有待深入思考。
  一、平台责任的立法进路
  《电商法》是电子商务领域的综合性基本法,实际上是一部大的“互联网法”(或“网络法”)[3],也是一部“网络交易法”,更是一部“平台责任法”(或“平台监管法”)。《电商法》的立法宗旨是“保障权益、规范行为、维护秩序”,上述立法宗旨的实现,最终还需要落在电子商务经营者特别是电商平台经营者身上,整部《电商法》也主要是围绕电子商务经营者的各项义务而展开。
  从主体类别上来看,网络经营者分为媒体类经营者和商务类经营者[4],电商经营者即属于商务类,包括销售商品类(网络销售)和提供服务类(如网络出行),及其支撑类(支付、物流、广告)与特殊商务类(互联网金融)。在适用范围上,《电商法》明确将特殊商务类的互联网金融产品和服务以及新闻信息、音视频节目、出版文化(如网络游戏、网络音乐)等媒体类排除在外,其他只要是利用信息网络销售商品或提供服务的经营活动均受《电商法》的管辖。
  对于电子商务平台,现行相关法律法规存在各种不同的称谓和界定,例如“网络交易平台提供者”[5]“网络交易第三方平台提供者”[6]“网络购物平台提供商”[7]“第三方交易平台经营者”[8]“第三方网络交易平台”[9]“第三方电子商务交易平台”[10]“电子商务第三方平台”[11]等。电子商务经营者的主体类型划分和具体内涵的界定,是《电商法》立法的基础性内容。《电商法》在规范设计上突出电子商务平台经营者的特殊地位,但在具体定义上,又力图使得相关的概念保持相当程度的开放性。{1}因此,《电商法》明确将“电子商务平台经营者”界定为电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务,供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织[12]。而根据《电商法》第2条和第9条的规定,电子商务经营者主要包括电商平台经营者(以下简称“平台”)、平台内的商家(以下简称“商家”,含自然人网店)、自建网站经营者(非通过平台开展电商业务的,例如茅台云商)、其他网络服务经营者(例如微商、直播短视频APP购物等)等四大类。
  平台对电子商务市场的主导作用,构成了我国电子商务发展的重要特点。《电商法》的实施也主要通过“监管抓平台,平台抓商家”的路径开展,平台俨然成了监管机构的“抓手”,起到“承上启下”的枢纽作用。《电商法》所规定的电子商务经营者的一般义务是商家自己主动应履行的义务,但因为我国电商市场中平台主导发展的现状,监管机构对商家义务的具体要求,也将通过平台这样一个“抓手”来管理和督促商家具体执行。换言之,平台对商家的管理义务是监管机构强化平台责任的一项重要内容。《电商法》的制度建构也主要以平台和商家(自建网站经营者和其他网络服务经营者义务同于商家的一般义务)为主的电商经营者义务展开,主要包括两大方面:
  一是平台对商家的管理义务。平台对商家的管理义务是监管机构强化平台责任的一项重要内容。平台对商家的管理义务实则是落实《电商法》相关监管要求的重要体现,主要包括主体登记、纳税开票、持证经营、显著亮照、数据报送、入驻核验、资质审核、身份信息报送、纳税信息报送、安全保障、公平竞争义务、跨境电商合规、合同义务、争议解决等方面。
  二是平台自身义务。《电商法》第二章第一节所规定的电商经营者的一般义务也适用于电商平台,即平台也需要履行主体登记、纳税开票、持证经营、显著亮照、合同义务、广告责任、安全保障、公平竞争、个人信息保护等义务。此外,平台还应当承担其落实监管要求和保护消费者权益的各种义务,例如网络安全、商品服务交易信息记存、三公平台规则公示、处罚公示、自营标记、信用评价、广告标记、“可附带禁衍生”[13]、知识产权保护等方面。
  二、平台责任“管道化”反思
  如前文所述,电商平台俨然成为监管机构的“抓手”,监管机构对该“抓手”的管控力度也日渐强化,甚至在某种程度上已严重影响了电商平台对平台生态的管控权限,平台日益沦为“管道”,这在《电商法》平台责任条款中表现得尤为突出。
  (一)“通知删除”规则削弱了平台对商家知识产权侵权的判断权,也与专利侵权和诉求禁令不相适应
  在知识产权保护方面,《电商法》对权利人、被诉侵权人、平台三方权利和义务作了明确细致的规定。电商法规定了“通知删除”规则[14],即权利人认为其知识产权受到侵害时,有权通知平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。同时,《电商法》引入了“反通知规则”,即平台接到通知后,应当及时采取必要措施,并将该通知转送商家;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与商家承担连带责任。
  对于“必要措施”,根据对知识产权有效性和保护范围进行认定的复杂程度,平台应有相应的审查权,如认定确实构成侵权或存在很高的侵权风险,则应当删除或屏蔽侵权链接。无论如何,思考的视野应是多维度的,诸如产业发展水平、技术发展水平、管理成本以及网络平台发展在全球所处位置都应纳入其中。{2}但从《电商法》第42条的文义来看,只要收到知识产权权利人及利害关系人的适格通知,平台就必须采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,否则,将对损害的扩大部分与该商家承担连带责任。平台这样的处理方式对商家伤害极大,也会损害其自身的商誉,最终将阻碍电商产业包括相关技术创新的发展。[15]{2}而这样的规定容易导致网络交易平台专利侵权纠纷解决的利益天平严重失衡,将使“通知删除”容易被当作归责要件适用,平台为避免与商家承担连带责任,收到合格有效的通知就必须采取必要措施,无需对被投诉侵犯专利权的产品信息进行审查。而且从程序上来说,专利侵权纠纷民事程序与专利无效行政程序交织使“通知删除”规则难以有效发挥作用。此外,平台只要收到权利人发出的适格通知就必须采取必要措施,相当于在权利人提起民事诉讼程序前就获得了禁令救济,无需提供担保且未提供反通知和恢复等程序救济,极易架空诉前禁令制度。[16]{4}
  实践中,知识产权权利人实则希望平台能发挥更大的积极作用,而非由权利人耗时费力地发起投诉或诉讼,不利于其及时处置侵权行为。在《电商法》实施前,平台尚可根据权利人和商家分别提供的资料、声明等,对是否构成侵权有一定的判断权,如果平台认为不构成侵权的,商家可以继续销售。虽然《电商法》对权利人予以一定限制,即权利人通知应当包括构成侵权的初步证据,但《电商法》上述规定,直接削弱了平台判断商家是否侵权的权利,平台只能在权利人和商家之间

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}电子商务法起草组.《中华人民共和国电子商务法条文释义》[M].北京:法律出版社,2018:47.
  {2}于凯旋.电商平台知识产权侵权责任之阻却[J].电子知识产权,2015(5):1.
  {3}杨明.《电子商务法》平台责任条款之失[J].中国经济报告,2017(5):48—51.
  {4}刘润涛.完善网络交易平台专利侵权“通知与移除”规则探讨[J].学术交流,2017(12):74—80.
  {5}龙文懋.如何解决电商平台上滥用通知—移除规则?[J].中国版权,2018(5).
  {6}电子商务法起草组.《中华人民共和国电子商务法条文释义》[M].北京:法律出版社,2018:24.
  {7}叶逸群.互联网平台责任:从监管到治理[J].财经法学,2018(5):49—63.
  {8} Tony Orhnial edited, Limited Liability and the Corporation, Croom Helm, London & Camberrs, 1982,P.42.
  {9}王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:432.
  {10}徐实.美国网络平台承担知识产权间接侵权责任的经验与启示[J].北方法学,2018(5):71—79.
  {11}丁道勤.网络交易平台提供者第三方责任及其异化研究基于私法被公法不合理遁入的考察[J].电子知识产权,2015(6):44—48.
  {12}王迁.对电商平台间接侵害商标权的认定[J].人民司法(应用),2016(10):62—67.
  {13}刘润涛.完善网络交易平台专利侵权“通知与移除”规则探讨[J].学术交流,2017(12):74—80.
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