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【期刊名称】 《法律适用》
量刑规范化尚需规范的几个问题
【作者】 唐亚南【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2010年
【期号】 11【页码】 68
【全文】法宝引证码CLI.A.1160759    
  中国现行刑事审判制度确立了定罪与量刑一体化的程序模式,法庭通过开庭审理,既解决被告人是否构成犯罪的问题,又解决有罪被告人的量刑问题。这种将定罪与量刑在程序上合二为一的制度设计,否定了法庭对量刑问题进行独立审判的可能性。随着法治建设的进步和文明,在刑事法治领域因量刑不公而引起的司法不公问题、司法公信力下降问题日益引起最高审判机关的关注。
  一、量刑程序与定罪程序是否分开应根据具体案情决定
  长期以来,我国刑事审判主要围绕定罪的事实和证据进行,存在重定罪、轻量刑的倾向。公诉人一般只对从重、从轻处罚的情节提出概括的意见和建议,量刑问题的裁判主要由法院单方面确定,量刑存在不公开、不透明、不统一的问题。因此,在司法体制改革的研究中,提出了设立单独量刑程序的建议。目前量刑程序有两种模式:一是大陆法系的代表国家如德国的混合模式,实行定罪与量刑程序、定罪与量刑同时进行;二是英美法系国家如美国设置独立的量刑程序。当下,最高人民法院在全国128个基层法院展开量刑程序改革的试点工作。然而,量刑程序究竟应当如何改革,量刑程序与定罪程序应是否应完全分开,不论是在理论界还是司法实务部门都引起了很大的争论。主要分歧有以下三种意见,第一种意见认为,我国刑法对许多罪名的规定的法定刑幅度较大,量刑时法官司往往拥有较大的自由裁量权,由于缺乏有效的规范,产生了较大的随意性,导致同案不同判的现象时有发生,在社会上产生了不好的影响和质疑。刑事司法量刑关涉到司法民主和程序正义的实现问题,只有将定罪与量刑程序完全分开,才能解决刑事辩护不充分的问题。第二种意见认为,根据我国现实状况和经济基础,可以将定罪与量刑程序进行有限分离,即对被告人认罪案件采取定罪与量刑合一的模式;而对被告人不认罪的案件,则采取两者分离的模式,依据是刑事诉讼中的无罪推定原则,在被告人被依法确定有罪之前,没有必要也不宜关注被告人的量刑问题。第三种意见认为,应采取混合型的定罪量刑关系模式,即根据具体案情决定是否将定罪与量刑程序分开,这样有利于繁简分流,提高司法效率。刑事诉讼中的经济原则,要求司法机关和诉讼参与人,应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成诉讼任务,并实现刑事诉讼的基本价值—客观公正。以上三种观点都有其合理性,但笔者较倾向于第三种意见。笔者认为,量刑程序与定罪程序是否分开,应根据案件的不同情况做不同处理:第一种情况:对于案情简单,证据确实、充分,被告人认罪的,不另设独立的量刑程序,采取定罪程序和量刑程序同时进行。例如:张三,成年人,一天晚上偷了某单位三台笔记本电脑,价值在2.6万元。证人:李四、王五、赵六及被害单位证实,张三认罪。这样的案件如单独设立量刑程序,既浪费司法资源又毫无意义,但在开庭的前三天需通知公诉人和辩护人本案不再适用独立的量刑程序。第二种情况:案情较为复杂,证据确实、充分,被告人认罪,并经公诉机关和被告人同意定罪程序和量刑程序同时进行的,可以不另设量刑程序;但如果公诉机或被告人不同意定罪程序和量刑程序同时进行的应另设独立的量刑程序。第三种情况:案情特别复杂的尽管被告人认罪,也应该单独设立量刑程序。第四种情况:被告人不认罪的案件,无论案情是否复杂,都必须单独设立量刑程序。有专家把被告人不认罪分为以下几种,根据对事实否认的程度不同,分为完全否认指控事实的不认罪、否认部分指控事实或主要证据的不认罪、承认指控事实但否认构成犯罪的不认罪;根据不认罪的阶段不同,分为始终不认罪、庭审开始时不认罪而在庭审进行中才认罪、起诉前认罪但到法庭上不认罪;根据提起诉讼的主体不同,分为公诉案件的不认罪、自诉案件的不认罪。笔者认为,无论哪一种情况的不认罪,都应从不认罪阶段将定罪程序与量刑程序分开,例如,被告人在庭审调查时认罪而在庭审辩论中改变态度,不认罪了,无论在调查阶段还是在辩论阶段审判长应即时将所采取的定罪量刑合二为一的关系模式转化为独立的量刑程序。采取不同案情决定用不同处理的模式更能优化司法资源的合理配置,否则,不仅浪费司法资源,还表现出司法程序不科学,甚至会有可能让人觉得走形式。事实上,有的案件把定罪和量刑分开不仅不易查清事实,而且在定罪辩论和量刑辩论时显得很不连贯,其效果并不好。笔者认为,以前是重定罪不重视量刑,现在重视量刑是法制的进步,也是司法文明的体现,但也不宜过分,以能保障被告人的合法权益为度,任何事情都不能超过度,过犹不及。
  二、量刑事实的证明责任应有利于正确处理案件为原则
  量刑事实包括法定量刑情节、酌定量刑情节以及案外涉及量刑的情节,如犯罪之前的表现,是否有前科,犯罪时的情境以及犯罪后的表现等。量刑事实的证明责任究竟由谁承担在理论界产生不同观点,有观点认为,举证责任在定罪阶段与量刑阶段应当适用不同的规则:在定罪阶段出于保护被告人无罪推定权利的考虑,实行控方举证的原则,但一旦经过定罪进人量刑环节,对于辩方自行提出的有助于从轻、减轻处罚的量刑情节,特别是许多案外情节,从举证便利的角度来看,应由辩方自行举证。上述观点类似于民事诉讼中谁主张谁举证的分配原则;还有观点认为,在我国刑事诉讼中,检察机关和自诉人分别是公诉案件和自诉案件中的控方。量刑事实同定罪事实一样,都由控方承担证明责任。被告人一般情况下不承担证明自己无罪、罪轻的责任。但被告人有权主张和证明自己无罪或罪轻,这是权利,而不是义务、不是责任。目前正在进行的量刑规范化试点工作,只是改革传统的量刑方法,建立“以定量分析为主、定性分析为辅”的量刑方法,并未改变刑事诉讼法确立的证明责任。
  由于民事活动中双方当事人是地位平等的,他们都具有相同或者相近的条件了解案件事实的真相,在收集证据、调查证据、提供证据等方面,双方当事人面临着同样的机遇。因而,在有的案件中,可能主要由原告负举证责任,而在有的案件中,可能主要由被告负举证责任,或者有的案件,原告和被告承担相等的举证责任。但在刑事诉讼中,由于诉讼目的特殊性,诉讼价值具有多元性,诉讼形式具有多样性,被告人和公诉人在力量对比上具有不均衡性。这都决定了刑事证明责任的分配是一个十分复杂的问题,任何简单地套用民事诉讼或刑事诉讼中的某个分配学说都是值得探讨的,笔者认为,可否在综合参照各学说的同时考虑各方面的影响因素来确定量刑事实的证明责任。
  (一)双方都应履行提供证据之责
  刑事诉讼证明责任分配得当,就可以保证准确及时地查明案件事实,正确适用法律,保障无罪的人不受刑事追究,有罪的人受到法律的惩罚,进而实现刑事诉讼的目的。否则,就可能造成不应有的损失,使有罪的人得不到有效的惩处,而无罪之人蒙受冤屈。这个原则要求被告方和公诉人都要积极提供证据,以利于整个案件事实的查明,也就是说,双方都应履行提供证据之责。
  (二)符合正当程序原则
  证明责任分配要结合现代刑事诉讼中的正当程序原则的要求,即充分考虑司法公正、对被告人人权保护和无罪推定规则等因素,这是程序正义价值的要求。对被告人权利的保护是二战以来世界范围内刑事诉讼制度的发展趋势,我国刑事诉讼法在打击犯罪的同时,也加强了对被告人权利的保护。这种背景和趋势的要求在分配证明责任时应考虑被告人的诉讼地位和提供证据能力,通过承担责任的多少和证明要达到的程度来平衡与控方之间的不平等状态。无罪推定是指在法院判定为有罪前,被告人应被推定为无罪,它要求控诉方承担证明被告人有罪的说服责任,而被告人则无证明自己无罪的义务。因此,在量刑事实证明责任的承担上,也应该充分考虑到被告人的诉讼地位和提供证据能力,根据案件的具体情况,来决定被告人的证明责任,即根据当事人提供证据的一般便利情况分配当事人证明责任。当事人对自己所主张的事实有一般便利条件的,应优先侧重提出证据;存在阻却其提供证据的一般不便利情况的,应予减免提供证据责任。如英国对占有毒品罪的指控,法律只要求公诉方证明被告人占有吗啡粉末,其指控即可成立,法律不要求公诉方提供被告人不具有他可以合法占有吗啡的有效处方。其理由是,控方要到每个诊所了解有关大夫出具的全部处方,工作量太大,难以办到;而由被告人证明他有一张可以合法占有吗啡的有效处方,却是轻而易举的事情。因此,法律将提供证据责任置于被告人。[1]
  三、公诉机关的量刑建议权如何行使
  对于公诉机关的量刑建议权的行使司法实务界和理论界存在不同的看法,有观点认为,公诉机关的量刑建议书应作为起诉书的附件,在起诉时同时提交给法院;还有观点认为,量刑建议应当在定罪程序完成后,在量刑程序中提出,量刑建议应建立在对被告人犯罪事实的概括和个人情况的调查的基础上,并结合公诉案件类型的统计分析,作出具体的量刑报告。量刑建议不仅包括主刑,也包括附加刑,内容要明确、具体。笔者试想:假如,公诉机关把量刑建议书作为起诉书的附件,在起诉时同时提交给法院,可是,通过庭审调查和庭审辩论,公诉机关发现经法庭查明的犯罪事实与所起诉的犯罪事实不同,或虽然公诉机关起诉的犯罪事实与法庭查明的犯罪事实相同但在具体情节上(法定情节或酌定情节)有出入,那么,此时公诉机关还能否将已经提交的量刑建议撤回?如果可以撤回,再重新提出量刑建议,不仅浪费资源、丧失公诉机关的威严,还显得程序制定的不科学性,假设不撤回量刑建议,该量刑建议实际上名存实亡,把公诉机关置于尴尬境地。有观点认为,量刑建议规定在定罪程序完成后提出,那么对于案情简单,证据确实、充分,被告人认罪的,不另设量刑程序,采取定罪程序和量刑程序同时进行,公诉机关又应该在什么时候提出具体量刑呢?笔者认为,无论是犯罪事实还是量刑事实都是通过法庭调查和法庭辩论才能查明确定,公诉机关的起诉书中的犯罪事实和量刑事实都要经过法庭调查和法庭辩论、法庭之质证,事实上,公诉机关的量刑建

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【注释】                                                                                                     
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