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【期刊名称】 《法律适用》
农村土地承包纠纷案件审判实践中的若干疑难问题
【作者】 辛正郁【作者单位】 最高人民法院
【分类】 土地法【期刊年份】 2010年
【期号】 11【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1160740    
  
  近年来,农村土地承包纠纷案件逐渐成为民事审判实践中的难点、热点问题。《农村土地承包法》、《物权法》等法律以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为《解释》)的相继施行,为人民法院正确审理农村土地承包纠纷案件提供了权威、统一的裁判依据。但在审判实践中,对一些重要问题仍然存在着不同看法和认识,广大民事审判法官结合农村土地承包纠纷案件审判实践,也就如何理解和适用相关法律、司法解释提出了许多问题。笔者就其中的一些主要问题,谈谈自己的看法,以期对审判实践提供参考。[1]
  一、土地承包经营权取得纠纷是否属于人民法院民事案件主管范围
  土地承包经营权取得纠纷是指因农村集体经济组织成员要求农村集体经济组织(包括村委会、村民小组,以下通称农村集体经济组织)确认其承包土地的权利,与其签订承包合同,明确承包土地的四至和面积并交付承包土地而产生的争议。《解释》第1条第2款对此类纠纷是否属于民事受案范围已有明确规定,但相关争论仍然在一定程度内存在,甚至还反映到相关法律的制定过程之中。《农村土地承包法》5条和第18条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地;按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。实践中之所以会产生争论,其根源就在于当事人往往以前述规定作为行使民事诉权的基础。笔者认为,这种理解是不正确的。
  (一)作为民事诉权产生的基础,民事实体权利应当是特定民事法律关系的产物
  民事诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议,依据民事程序法享有的请求司法机关作出裁判,确认民事权利义务关系并排除侵害的权利,其实质是当事人依法享有的民事实体权利义务争议的司法保护或者司法解决请求权。由此,民事诉权是由民事程序法和民事实体法所共同决定的,其产生的基础是当事人之间存在民事实体权利争议,而是否享有民事实体权利以及是否存在民事权利义务争议,必须在特定民事法律关系范围内进行考察。法律关系的形成、变更或消灭,需要具备一定的条件,主要有二:法律规范与法律事实。法律规范只是主体权利义务关系的一般模式,还不是现实的法律关系本身。法律关系的形成、变更或消灭还要具备直接的前提条件,即法律事实(包括法律事件和法律行为)。民事权利义务是法律上规定的权利藉由法律行为或者法律事件所形成的民事法律关系的内容。考察土地承包经营权取得纠纷,因农村集体经济组织与成员之间尚未订立承包合同,所以民事争议所必需的民事法律关系尚未建立起来。此时,《农村土地承包法》5条和第18条所规定的农村集体经济组织成员依法享有的平等承包由本集体经济组织发包农村土地的权利,还只是一项高度抽象化和根本性的法律上规定的权利。以与此相类似的公民依法享有的劳动的权利为例,在没有通过劳动关系落实为民法意义上的具体权利之前,[2]试图通过民事诉讼对抽象的“劳动的权利”进行司法保护是难以想象的。申言之,民事裁判功能的实现与发挥,应当建诸法律上规定的权利完成自“抽象、根本”向民事法律关系中“具体、普通”的民事权利转化的基础之上。反之,法律上规定的权利仅仅是作为民事法律关系中具体权利的依据而存在,不能直接成为民事诉权的行使基础。基于同种权利同种保护的法制原则,在土地承包经营权取得纠纷中,农村集体经济组织成员既未与农村集体经济组织签订承包合同也不存在事实耕种特定承包土地的事实,两者之间还不存在主张取得土地承包经营权所必须的民事法律关系基础,据此,此类争议不属于民事争议。
  (二)按照法律规定,土地承包经营权取得纠纷应当交由行政主管机关解决
  《民事诉讼法》111条第3项规定,依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决。而负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的指导,是《农村土地承包法》11条规定的相关农业行政主管部门的工作职责。此项职责的有效履行,对“农村集体经济组织成员依法享有的平等承包由本集体经济组织发包农村土地的权利”的落实与实现,至关重要。确保农村集体经济组织成员依法享有的该项权利不被任何组织和个人剥夺和非法限制,是行政主管部门“负责农村土地承包指导”职责的重中之重。既为一项法定职责,在理解和执行层面却仅止于“指导”,难以成立。如果农村集体经济组织确实存在剥夺或者非法限制农村集体经济组织成员承包权的情形,即应启动行政执法程序予以矫正。
  (三)民事诉讼制度功能的局限性,决定了土地承包经营权取得纠纷不应纳入民事争议范围
  将特定类型纠纷纳入民事诉讼范围,一个重要的考量就是能否获得预期的效果,亦即司法成效如何。按照《农村土地承包法》和《物权法》的规定,承包合同生效是土地承包经营权创设的法定形式。如果将土地承包经营权取得纠纷纳入民事受案范围,人民法院势必面临判决当事人存在特定承包关系的困境,主要如下:判决合同关系成立的法律事实基础在哪里;合同关系的标的物又在哪里;判决如何执行。
  综上所述,笔者认为,离开民事程序法和民事实体法对法院受案范围的规定,片面强调“扩张”的观点是不正确的,有时甚至是危险的。不同纠纷交由不同途径解决,不仅是由争议性质决定的,更是制定法在特定阶段斟酌纠纷解决成本和效果之后的客观选择。对于确认、维护土地承包经营权,民事审判责无旁贷,但就创设土地承包经营权而言,实为无法承受之重。
  二、土地承包经营权的权利主体
  作为一项重要的用益物权,土地承包经营权承载着实现“耕者有其田”社会政策的重要使命。如何确保其制度功能的充分释放,是全社会普遍关注的重大课题。比较其他用益物权类型(宅基地使用权除外),土地承包经营权具有许多特质,其中之一就是权利主体的特殊性。从学界和实务界有关土地承包经营权如何才能权尽其用的争论看,相当一部分问题最终都归结到了如何准确界定权利主体之上。此事项事关土地承包经营权的行使与保护,应当引起足够的重视。《农村土地承包法》15条规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户,以此为基础,目前亟需明确的是如何看待农户成员与土地承包经营权权利主体的关系。
  农户由若干自然人(农户成员)组成。在按照法律和国家政策规定,统一组织承包的时候,一般是以户内人口和劳动力数量为承包土地面积的计算依据的。但不能据此认为,在权利确定时农户内的每一个成员就不可逆地按份(潜在份)享有相应的土地承包经营权。实际上,土地承包经营权制度功能的发挥与实现,并不是通过与农民个体直接发生联系的方式来进行的。因为农户成员并不是固定的,如果在土地承包经营权与农户成员之间建立起权利和权利主体的关系,那么在农户成员频繁流动的情况下,利益相关人事关对权利客体提出相应诉求,而这将严重损害甚至是摧毁土地承包经营权的稳定性,遑论为农民提供基本生存、生活保障。因此,土地承包经营权一旦确立,在权利存续期间,不应因农户成员人数的增减而对承包土地进行调整。应当看到,土地承包经营权权利主体语境下的农户成员与我们一般所说的家庭成员并不是同一概念,农户成员以具有本集体经济组织成员资格为前提。农户成员若因丧失本集体经济组织成员资格,则不再属于原土地承包经营权权利主体的农户成员。
  以农户为权利主体作为土地承包经营权的功能配置途径,实际上是把每一个农户都作为一个开放的权利“蓄水池”。农户成员经过形式各异的流动之后,只要成为另一农户成员,其即自然而然地享有了享受该农户土地承包经营权“养分”的权利。从这个意义上说,每个农户都在微观层面或然性地成为了其他农户的“备用池”;而在宏观层面,则表现为一种必然。有观点认为,按照《农村土地承包法》30条规定,农民个体也可以成为土地承包经营权的权利主体。这种理解是不正确的。从体系解释的角度考察,《农村土地承包法》15条和第30条同属第2章(家庭承包),第15条处在第1节(发包方和承包方的权利和义务),第30条则在第4节(土地承包经营权的保护);第15条所在的第一节相对于后面几节而言,具有类似于“总则”的地位。在第15条已经明确规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的情况下,以第30条规定为依据得出与第15条规定不同的结论也是站不住脚的。该条规定是对土地承包经营权侵权行为样态的描述性规定,如果发包方违反该条规定,并不是某个个人权利直接受到侵害,而是侵害了作为土地承包经营权权利主体的农户的权利。
  三、通过其他方式承包取得土地承包经营权的权利性质
  经由家庭承包和其他方式承包,均会产生一项称谓相同的民事权利—土地承包经营权。《物权法》公布后,围绕土地承包经营权权利性质问题的争论,集中在了通过其他方式承包取得的土地承包经营权之上。综合来看,主要存在两种观点:一是认为该权利属于物权;二是把该权利归为债权。观点一的理由是,早在《民法通则》中,就已经把承包经营权规定在“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节,《物权法》也是把土地承包经营权作为一类用益物权加以规定。观点二的理由是,其他方式承包是一种效率优先的承包方式,当事人订立的合同与其他普通民事合同并无分别,《物权法》有关土地承包经营权的规定基本上移植于《农村土地承包法》中有关家庭承包部分的规定,因此将通过其他方式承包取得的土地承包经营权视为物权没有充分的依据。
  承包经营权的确被规定在《民法通则》第五章(民事权利)第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中,而按照通说,该节中规定的权利属于绝对权。对法律规定含义的理解和解释依据之一,就是考察该法制定时的经济社会发展情况,全面分析法律之所以作出该规定的社会背景,以探究立法本意。起草制定《民法通则》的年代,农村土地承包的基本形态就是家庭承包,其他方式承包远未成为与家庭承包相并列的一种承包方式。这种情况在其后较长一段时期内仍然存在。1995年施行的《仲裁法》77条排除商事仲裁适用的情形之一,就是“农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷”,该类纠纷实际上就是家庭承包纠纷。由是以观,其他方式承包并未进入《民法通则》立法考量的视野,以《民法通则》的规定作为确定通过其他方式承包取得的土地承包经营权都属于一种绝对权,即物权的依据,理由并不充分。
  还应看到的是,《农村土地承包法》最重要的立法目的就是区分家庭承包和其他形式承包,厘清土地承包经营权的权利性质,划定土地承包经营权的权利内容,明确土地承包经营权的保护方式。[3]就该法有关其他方式承包的规定内容看,对于权利人(承包方)是否可以不受合同相对方(发包方)意思限制地行使权利(流转其土地承包经营权),是作出了区别性的规定。根据《农村土地承包法》49条规定,如果其他方式承包的承包方依法登记其土地承包经营权,即可以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,而无需经过发包方同意。此一规定的含义至少有两个:一是如果承包方未依法登记其土地承包经营权,就不能够以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权;二是承包方自主决定以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权的前提条件是,依法登记其土地承包经营权。对权利人而言,绝对权与相对权最重要的区别之处就在于权利人行使和处分权利是否要受到相对人的限制;而物权人与债权人之所以享有范围不同的权利行使自由,主要是因为物权具有公示性。由此可见,《农村土地承包法》的相关规定,可以作为将已经依法登记的通过其他方式承包取得的土地承包经营权确定为物权的依据。据此,认为通过其他方式承包取得的土地承包经营权都属于一种相对权,即债权的观点,也是不能成立的。
  综合《农村土地承包方》第49条和《物权法》133条规定,我们可以得出如下两个结论。(一)通过其他方式承包取得的土地承包经营权肯定不都属于债权。否则,立法者没有必要在《物权法》中提及该权利;(二)通过其他方式承包取得的土地承包经营权肯定不都属于物权。否则,在《物权法》有关土地承包经营权的规定并未明确该章规定仅适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的情况下,立法者同样没有必要在该法中将该权利提出来单独规定。所以说,我们在界定通过其他方式承包取得的土地承包经营权的权利性质时,要做具体分析。笼统地说属于物权或者属于债权,都是不准确的,而具体分析的依据到底为何,法律已经给出了明确的答案,即《农村土地承包法》49条和《物权法》14条、第133条所确立的划分标准是:“经依法登记”。综上所述,笔者认为,通过其他方式承包取得的土地承包经营权,如果经过依法登记,则具有物权性质;反之,与普通合同债权无异。
  四、土地承包经营权能否设定抵押权
  此问题在《物权法》制定过程中,就引起了广泛争论。肯定的观点认为,从农业生产的发展趋势看,在进行规模化集中生产经营的时候,往往需要大量的资金投入。以土地承包经营权抵押可以开辟更为有效和疏通的融资渠道,切实解决农业生产的资金困难。这一优势,在当前农村金融体系尚不健全、农民融资普遍较难的情况下,对调动农民生产积极性,促进农业生产的产业化和现代化,增强农村经济的活力和创造力等方面的积极意义尤为明显。此外,既然家庭承包土地承包经营权属于物权,那么允许以土地承包经营权进行抵押,就是土地承包经营权人享有物权人法律地位和权利行使自由的必然要求。在这种思路的影响下,《物权法(草案)》曾经的选择是:土地承包经营权人有稳定收入来源的,经发包方同意,可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的,不得改变承包地的用

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