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【期刊名称】 《法律适用》
间接故意的归责基础
【副标题】 以《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》为契引
【作者】 刘为波【作者单位】 最高人民法院
【分类】 犯罪学【期刊年份】 2010年
【期号】 7【页码】 45
【全文】法宝引证码CLI.A.1160690    
  一、引言
  为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件,最高人民法院于2009年9月8日发布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》(以下称《意见》)。《意见》在明确行为人明知醉酒驾车会危害公共安全,却无视法律醉酒驾车,特别是在肇事后继续驾车冲撞,造成重大伤亡的,应依法以危险方法危害公共安全罪定罪的同时,强调指出,“一般情况下,醉酒驾车构成本罪的,行为人在主观上并不希望、也不追求危害结果的发生,属于间接故意犯罪,行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同,因此,在决定刑罚时,也应当有所区别”。很明显,《意见》并非在一般意义上泛泛而谈间接故意与量刑的关系,而是赋予了间接故意与具体量刑之间的刚性联系。这不仅仅体现在文字表述上的差异,《意见》明确提出间接故意犯罪的量刑应当有别于直接故意犯罪,而对另一个量刑情节醉酒状态的表述则是“酌情考虑”,更需注意的是,《意见》的此项规定是在研究总结黎景全、孙伟铭两起由死刑改判无期徒刑的恶性醉酒驾车犯罪案件的基础上作出的。黎、孙两案的共同特征是情节极为恶劣、后果极为严重、民愤极为强烈,一审均判处死刑。[1]面对此类极端的刑事案件,间接故意在量刑中的地位和作用究竟如何?办案法官将面临刑事归责理论和职业理性的双重拷问。那么,黎、孙两案最终改判无期徒刑,申言之,对于间接故意(放任故意)、直接故意(希望故意)以及轻信过失这三种在认知方面并无根本不同的主观心态的刑事责任在实践中加以具体区分,其依据何在?本文的论述即拟为此寻找答案。
  对于刑事责任依据的探讨,规范责任论的分析框架无疑是一个适恰并应予坚持的路径。规范责任论认为,责任不仅仅是心理学乃至生物学的事实本身,责任的本质是从规范的立场对事实进行非难可能性的评价,责任是作为心理要素的故意和过失与作为规范要素的期待可能性的结合。摒弃对于心理事实的单一分析传统,而是从心理事实和规范评价的二元维度对刑事责任概念进行阐释.是规范责任论最为鲜明的特点,也是该理论对于现代刑法理论的基本贡献。规范责任论对于事实和规范之间内在紧张关系的揭示,使得刑法诸多难题的解释变得豁然开朗。比如,同样是欺骗行为,却有民事欺诈和刑事犯罪之别。作为现代刑法的奠基理论,规范责任论获得了不同法系、不同学派的普遍认可。例如,英美法系国家一般将犯罪心理表述为行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理状态。[2]该定义明显具有规范和事实的双重蕴涵:1.规范内容—应受道德规范和法律规范的谴责与否定;2.心理事实内容—具有知和意的心理要素,即认知行为性质以及行为与危害结果间的关系,并且表明对行为和结果的意向。对于规范要素和心理要素的关系问题,我国学者也有过精当论述,“主观恶性是心理事实与规范评价的统一,没有心理事实,主观恶性就是无源之水,同样,没有规范评价,主观恶性就是无本之木”。[3]基于此,本文将在规范责任的理论框架下,通过心理事实和规范评价两条主线对间接故意(放任故意)的非难基础进行深层次探讨,以此对间接故意与直接故意、轻信过失之间不同的责任分配之依据,作出阐释。
  二、间接故意的心理归责基础
  (一)心理责任的一般理论
  作为犯罪心理的一种特殊形式之间接故意,首先从心理维度寻求阐释资源,在分析方法上具有其内在必然性,这不仅是近代责任主义刑法理论赋予犯罪行为道义非难的依据,更是由此衍生出来的在19世纪末至20世纪初在西方盛极一时的心理责任理论的基本思考特点。心理责任论认为,责任的实体存在于行为人对自己行为的心理关系之中,探讨责任的目的在于确定行为人对于行为的心理样态。并基于行为人心理关系之不同,将心理状态分为现实之认识和认识可能性两种,以区别故意和过失。在行为人虽曾认识自己行为之反社会性,而仍然实施行为的心理状态,称为故意;虽可能认识自己行为的反社会性,但由于不注意而未予认识以至造成危害结果的心理状态,称为过失。心理责任论主张在具备责任能力的前提下,如果存在故意或者过失,即可追究行为人的责任,否则,即无责任。该理论因认为故意和过失均为对于一定的意思与行为的结果关系的心理事实,其中并不包含非难的要素,故称为心理责任理论。[4]
  尽管心理责任论自上世纪已降受到了诸多非议[5],但行为人的主观心理与危害结果之间的关系,毫无疑问已成为当代责任理论的基本要素,构成了整个责任理论大厦根基(尽管刑法中存在着严格责任的例外规定),之后的责任理论无不是以心理责任理论为基础。
  (二)间接故意的心理阐释
  间接故意所显现的是何种样态的“意思与行为的结果关系的心理事实”呢?诚如笔者一贯所坚持的:放任不属于意志因素,放任是一个人对有认识的可能(或者必然)发生的结果事实的非欲的(否定的或者模糊的)情感体验,放任在心理过程中归属于情感因素。而放任仅仅是一种情感因素而非其他,取决于放任心理对意志行为(主行为)的无效性(间接故意心理过程的不完整性),以及放任结果的他行为性。[6]而传统理论将放任因素作为故意的意志要素,与历来刑法上犯罪心理的知、意二分及“法不管情”的思维习惯是分不开的。
  由该观点所引发的一个问题是:既然放任故意和有认识过失(轻信过失)均属于对危害结果的非欲态度,而放任故意和希望故意(直接故意)在意欲态度上却存在明显的分野,那么将意欲态度上截然不同的放任行为与希望行为归为一类,视为故意,将意欲态度表现颇为类似的放任行为与有认识过失行为在法律上划出一道鸿沟,就意思非难而言是否妥当呢?该问题不仅仅关涉到上述观点正谬之根本,也直接触及到了现代罪责分类模式的合理性问题。在回答该问题之前,有必要阐明笔者对希望行为、放任行为、轻信过失在心理上的特点所持之基本立场。笔者认为,希望故意和放任故意的区别在于意欲上的不同:希望故意对危害结果表现为一种积极的、刻意追求的态度,放任故意表现为对附属危害结果的一种消极的、非欲的态度。而放任故意与轻信过失在知、情、意三个方面均存在不同:在知方面,放任故意认识到了附属的危害结果发生的具体危险性,轻信过失认识到了危害结果发生的抽象可能性,但就现实而言,行为人认为危害结果不会发生[7];在情(欲)的方面,放任故意表现为对危害结果的一种消极的非欲态度,轻信过失表现为对危害结果积极的否定态度;在意方面,放任故意缺失,轻信过失表现为对危害结果设法阻止的有意行为。需要指出的是,轻信过失和放任故意的心理构造在情感态度上是存在交叉的,放任故意的非欲态度在外延上对轻信过失的否定态度是一种包容关系,但放任故意中的非欲态度除了否定态度之外,更多地表现为一种介于肯定与否定之间的难以言说的模糊态度。

装完逼就跑


  根据上述粗线条的区分,我们可以对刑法之所以对这三种不同的心理形式规定为由重到轻的三种责任形态心理特征上作出一个大致的说明。希望故意表现出了积极的“恶意”,放任故意表现出来的是一种消极的“恶意”,而轻信过失不存在“恶意”。在希望故意中惩罚的是行为人严重的主观“恶意”,在放任故意中惩罚的是对法律所保护利益的严重不负责任的态度,在轻信过失中惩罚的是一种不被容忍的错误。有必要强调的是,放任故意这种消极的“恶意”是以对附属的危害结果的认识为前提的,并经由目的行为的实施、附属结果的发生表现出来。放任故意的他行为性,决定了放任故意不存在未遂的责任形态。
  我国有学者在论述希望故意和放任故意的区分问题时指出,“如果我们不去究明行为人的心理是希望还是放任,而根据行为人对结果发生的必然性的认识及他的行为是其意志支配、控制的结果就认定为确定性故意犯罪,不是更合理些吗?”[8]该论者是从刑事归责的角度提出这一设想的,立意颇为高远,但笔者认为其立论基础存在问题。将刑事归责的要素概括为责任能力、事实性认识、违法性认识、期待可能性四个方面,显然不够充分,尽管这种叙述角度的转换有可能为实务界带来极大的便利因而在操作上显示出其过人之处。我们知道,现在西方刑法责任理论一般都认为责任包括责任能力、责任心理、期待可能性三方面要素,尽管期待可能性问题的地位长期存在争议,但而责任心理远非事实性认识、违法性认识这么简单。笔者认为,仅从认识的角度来探讨希望故意和放任故意的区分,并不能得出正解。而主张将放任必然性结果理解为直接故意,甚至于以“确定性故意”来替代“直接故意(希望故意)”,即未能充分反映放任故意的客观心理特征,同时也忽视了放任故意与希望故意两者在主观恶性上的差别,殊不可取。[9]
  三、间接故意的规范归责基础
  (一)规范的一般含义[10]
  传统上一般认为犯罪的本质在于违反法律,“罪恶非但是指违犯法律的事情,而且也包括对立法者的任何藐视。因为这种藐视是一举将他所有的法律破坏无余。这样说来,罪恶便不仅在于为法律之所禁为、言法令之所禁言,或不为法律之所令为。而且也在于犯法的意图或企图。”[11]对此,宾丁提出了批评,认为它将犯人所违反的法规和据以评价犯人的刑罚法规视为同一了。指出犯人的行为,是对广义的法,即一定的法规的可罚性的违反,而不是对预告刑的规范即刑罚法规的违反。并鲜明地指出,犯罪的本质在于蔑视法规范的要求,即违反法规范性。[12]在此基础上,梅耶进一步提出,法规范只是对于国家机关具有意义,而一般公民对其则完全不知。实际上支配人们日常生活的是“文化规范”,即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。故没有文化规范上的要求,例如没有业务上的义务时,行为人便不能被科处刑罚。并认为,法规范的这种规范机能并非基于法规范的法律性质,而是由于法规范自身与文化规范的相一致的缘故,构成要件符合性不过是作为违反文化规范的违法性的征表而已。
  而规范理论在刑法中优势地位之确立,与梅兹格是分不开的。他指出,研究者们如果否定主观的决定规范在理论上有可能先行于法的客观评价,将不法理解为主观的违反义务规范的话,并不能理解其明确性而误解法的本质。即他会得出无责任能力者不能为不法行为的结论,并且将不法和责任当作不可分离的东西,肯定会得出责任是不法这样奇怪的命题。鉴于此,梅兹格将规范分为评价规范和决定规范。违反前者是违法的问题,违反后者便是责任的问题。并进一步指出,评价规范是对一定事态同法理念在客观上是否一致的评价,无须考虑行为人的个人情况[13]决定规范是对行为人作出的,其违反,必须在考虑包括行为人的个人能力在内的个别事情的之后才可以判断出来,即责任判断是个别的判断,是人格的非难可能性。梅兹格的评价规范与决定规范的二分思想直接为规范责任论(期待可能性理论)准备了理论依据。例如,格米德休密特就主张法律除要求个人外部遵守之法律规范外,还有必须采取遵守法律规范的意思决定,即不得为违法行为之意思决定的义务规范。休密特则直接借鉴了梅兹格的观点,将法律规范的机能分为两种:评价机能和命令决定机能。认为对于前者是有关客观的价值判断,对与后者是有关责任判断之规范,故只能依据命令规范而为意思决定之人,如违反其期待而决意实施违法行为时,才发生责任问题。[14]对此,他进一步阐释到,只有在行为人具有社会性行为能力即具有责任能力而且不存在妨碍行为人在主观上履行“义务”的

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