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【期刊名称】 《行政法学研究》
公安机关对公民所持护照作不承认标记行为的可诉性研究
【作者】 崔巍【作者单位】 南通市中级人民法院
【分类】 行政管理法【期刊年份】 1998年
【期号】 3【页码】 87
【全文】法宝引证码CLI.A.112729    
  
  公民马某1992年在赴香港探亲期间,通过在港的亲属在多米尼加驻香港总领馆,花2·5万美元购买了多米尼加护照。后以多米尼加公民的身份持用该护照多次出入国境。1996年10月某公安机关在调查马某参与一起纠纷案中,发现马某在购买外国护照后,没有向我国公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续,也未前往多米尼加共和国定居。根据《中华人民共和国国籍法》的有关规定,马不具备退出、丧失或自动丧失中华人民共和国国籍的条件,因而,不承认其取得多米尼加共和国国籍。于是,该公安机关根据公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》和公安部六局、外交部领事司制定的《关于中国公民非法持用外国护照的具体处理办法》的有关规定,在其所持多米尼加护照上做了不承认标记,然后将护照退还本人。马某以公安机关在其所持多米尼加护照上做不承认标记构成行政侵权为由提起行政诉讼。
  该起诉讼能否作为行政案件受理,引起激烈的争论。一种观点认为,公安机关将马某所持多米尼加护照做不承认标记,是维护国家主权、处理国籍的问题,涉及国家与国家之间的关系,属于国家行为。这不属行政机关实施行政管理的具体行政行为。因而,这种行为是不可诉的。另一种观点则认为,根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法》的规定,中国政府在国内受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关是公安部、公安部授权的地方公安机关和外交部、外交部授权的地方外事部门。受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关有权拒发签证证件;对已经发出的签证、证件,有权吊销或者公布作废。因此,公安机关认为马某没有取得多米尼加共和国国籍,在马所持多米尼加护照上做不承认标记是对入境、过境、居留、旅行的外国人实施出入境管理的具体行政行为,该行为属于行政诉讼的受案范围。这样,公安机关对公民所持护照作不承认标记的行为是否可诉的法律问题刻不容缓地摆到了我们面前。笔者借此试作探讨。
  一、公安机关在公民护照上做不承认标记的行为不属国家行为。要论证这一观点,自然得从国家行为的概念和法律特征入手。国家行为是指特定的国家机关对涉及国家与国家之间的关系、国家的安全及其他国家重大问题,根据宪法和法律的授权,以国家的名义作出的,并由国家直接承担法律后果的行为。从国家行为的概念中,我们不难看出国家行为具有以下法律特征:1.国家行为是特定的国家机关以国家名义作出并由国家直接承担法律后果的行为。这是国家行为的主体要件。国家行为的主体要件告诉我们,作出国家行为的机关不仅是特定的,而且与国家之间存在着委托关系。不以国家名义作出的任何行为均构不成国家行为。这是国家行为对行为主体的特别要求。尽管有些国家机关担负着国家赋予的特殊使命,例如公安机关、外交机关、国防机关等,只要这些肩负特殊使命的国家机关不是以国家名义作出的某种行为,均不属国家行为。2.国家行为的作出必须根据宪法和法律的授权。这是国家行为的法律要件。宪法和法律是国家最高权力机关制定的法律规范,它是国家意志最集中的体现,只有

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