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【期刊名称】 《法律科学》
德国法中的专利侵权损害赔偿计算
【副标题】 以德国《专利法》第139条与德国《民事诉讼法》第287条为中心
【作者】 胡晶晶【作者单位】 西南政法大学民商法学院
【分类】 国际知识产权法
【中文关键词】 逸失利益;侵权获利;合理许可费;法律推定;赔偿额确定制度
【英文关键词】 lost profits;infringer’sprofits; reasonable royalties; legal presumption; damages determining regime
【文章编码】 1674-5205(2018)04-0190-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 190
【摘要】

我国《专利法》第四次修改中,“举证难”被认为是专利保护亟待解决的问题。司法实践中,《专利法》第65条第1款所提供的三种计算方式(实际损失、侵权获利、合理许可费)的适用率远低于法定赔偿,直接原因即在于“举证难”。在德国,法官同样运用类似的三种方式来处理专利侵权案件中的损害赔偿额确定问题,但并未遭遇无法适用的困境。相反,这三种方式在德国相关实践中表现得既富弹性又不失逻辑性,主要得益于两种法技术的运用。一是广义的“法律推定”。逸失利益与侵权获利乃可推翻的法律推定,合理许可费乃不可推翻的法律推定。由此,损害事实的证明负担从专利权人转向侵权人,相当因果关系的证明得以简略。二是德国《民事诉讼法》第287条“赔偿额确定制度”。该制度旨在缓和第286条“自由心证”对损害范围所要求的证明高度。当事人对于损害范围的证明无须达到具体的程度,证明损害的发生以及大致范围即完成了证明责任,就损害范围事实形成内心确信,在此基础上法官得以行使自由裁量权确定具体的赔偿额。

【英文摘要】

In the process of the fourth amendment to the Patent Law of PRC, the “difficulty in proofing” is considered as a problem. In practice, the application of the triple methods (actual losses, infringer's profits, reasonable royalties) provided by the article 65 paragraph 1 of the patent law is much lower than that of the statutory damages. The reason simply lies at the difficulty in proofing. In Germany, the court also apply the triple damages to determine damages. The “difficulty of proofing” problem does not arise. Instead, the damages regime appears flexible and sensible. It ascribes to two categories of legal technologies. One is “the legal presumption” in general sense. The lost profits and the infringer’s profits are seen as legal presumption that can be partly disproved, while the method of reasonable royalties is legal presumption that cannot be disproved. Accordingly, the burden of proof drives from the right holder to the infringer, and the process of proving the casual link gets simplified. Another is “the damages determining regime” stipulated in article 287 of the German Civil Procedure Law. It aims to easy the proofing standard set by the article 286"free evaluation of evidence through inner conviction". Thus, it is not required to prove the accurate number of losses; the plaintiff lives up to his burdens of proof when he or she provide evidences supporting happening and the general range of patentee's losses. Then the court at its discretion may award an amount of damages based on the evidences.

【全文】法宝引证码CLI.A.1242390    
  
  在专利法领域中,如何计算专利侵权损害赔偿额向来是充满争议的难题。国际上普遍认为,赔偿额需能充分地填补损害范围,在计算方式上既可以根据权利人的逸失利益(Lost Profits)来赔偿,也可以参照侵权人因侵犯专利权而获得的利益(Infringer’s Profits)或被侵犯专利权的合理许可费(Reason-able Royalties)来确定。我国与德国都分别在各自的相关立法与司法实践中确立了三种计算方式。然而,两国的相关实践却表现得大相径庭。在我国,三种计算方式往往遭遇举证困难而适用率低。而德国的司法实践却表明,这三种计算方式完全足以应对确定专利侵权损害赔偿数额的问题,总体上赔偿制度表现出适当的灵活性与逻辑性。
  造成这种差异的原因为何?我国从德国法中能获取何种经验以改善目前的赔偿现状?针对这些问题,本文从制度安排、法理依据与司法实践三个角度作出分析。
  一、德国三种计算方式之制度发展历程
  在德国,“侵犯专利权的行为”指的是,在专利法赋予的权利范围内对专利权人的财产权构成妨碍或减损的行为。侵犯专利权的行为人由此须承担相应的损害赔偿责任[1]。德国的司法实践表明,多数专利侵权案件在进入到损害赔偿判断阶段之前当事人就自行达成了和解。粗略地看,德国每年90%的专利侵权案件就损害赔偿问题达成了和解[2],只有少量案件需要法官就损害赔偿作出裁决。通过和解方式解决赔偿额确定问题的优势表现在三个方面:第一,极大地缓解了法院在该问题上的压力;第二,当事人可能达成双方都满意的赔偿数额;第三,能在很大程度上节省诉讼成本。在德国,专利损害赔偿案件通常须耗时一年半,败诉方须承担包括胜诉方诉讼费用在内的所有诉讼费用,诉讼成本之高可见一斑。
  德国专利案件的高和解率得益于专利侵权诉讼中的一项特殊制度,即将专利侵权之诉与专利损害赔偿之诉相分离的“分诉制度”。根据该制度,知识产权侵权案件进行分诉处理,即“侵权之诉”与“损害赔偿之诉”必须分别先后向法院提出。专利权人的诉讼请求除了禁令之外,通常还包括请求法院下达一份“声明判决(Declaratory Judgment)”,目的在于使侵权人必须向原告赔偿因侵权行为而产生的损失以及未来会造成的损失。但该声明判决并不使侵权人负担赔偿责任。如果专利权人寻求法院下达有关具体赔偿数额的决定,则必须另行提起一个单独的诉讼程序[3]。并且,法官若认定侵权成立,则将同时判决侵权人承担停止侵害责任并且命令其向权利人交出其侵权期间的会计账簿,继而权利人得以计算出其损害数额并直接向侵权人要求赔偿。实践中,侵权之诉结束后,绝大多数专利侵权案件的当事人会选择和解[4],只有少数当事人因无法对赔偿达成协议而继续向法院提起损害赔偿之诉,请求其作出赔偿判决。
  至于如何确定损害赔偿数额,2008年修改前的《德国专利法》仅粗略地规定“故意或过失实施了侵犯专利的行为的,对被侵权人因此造成的损失,有赔偿之义务”[5]。该规定并未给法官提供现成的计算方式,但它并非可有可无,其重要意义在于:明确民法上损害赔偿原则在专利侵权损害赔偿问题上的基础性地位。换言之,该条实质上是损害赔偿法在专利领域的具体化,旨在强调专利侵权损害赔偿的请求权基础仍在于民法上的损害赔偿请求权。在传统损害赔偿框架下,不论依据哪种方式计算得出的赔偿额都旨在“恢复原状”。{1}根据《德国专利法》第139条所作出的赔偿必须符合《德国民法典》第249条、254条的规定,即三种计算方式适用的目标在于恢复权利人若非侵权而应有的地位(“恢复原状”)。首先,根据《德国民法典》第249条第1款,赔偿义务人须恢复若损害未产生时权利人本应处的状态。根据该规定,侵权人必须赔偿损害发生前后,受害人的财产状况之间的差额。其次,根据《德国民法典》第252条,需赔偿的损失还包括所失利益,即根据事物的惯常运行或者根据特别情势,尤其是根据权利人所做的准备和所采取的预防措施,能够以极大的期待可能性所得到的利益。最后,恢复原状还要求侵权人履行相关的“附随义务”。{2}129
  在民法理论框架下,具体的计算规则随着相关司法实践的积累而逐渐形成。以《德国专利法》第139条作为法律依据,德国帝国法院于1895年6月8日对“Ariston - Entscheidung”案件进行了判决,在判决书中提出了专利侵权损害赔偿的“三种赔偿计算方式(die dreifache Schadensberechnung)”[6]。该案中,某个音乐盒的制造商在制造音乐盒过程中未经许可使用了他人的音乐作品,音乐盒使得该作品及其作者广为人知。该作者以著作权侵权为由向法院诉请损害赔偿。德国帝国法院基于《德国民法典》第249条的一般损害赔偿原则提出,对于计算损害赔偿,权利人可以从以下三种方式中任选其一:(1)具体的损失赔偿(konkreter Schaden):通过赔偿使权利人恢复到损害未发生前的状态,法官通常依据《德国民法典》第249条“差额法(Differenzmethode)”来衡量专利权人的具体损害[7]。(2)许可费标准(Lizenzmethode):假设权利人同意通过追认赋予侵权人相应的权利,在这种情况下双方会签订授权许可合同。(3)侵权人所获利益(Herausgabedes Verletzergewinns):权利人可以要求侵权人归还其因侵权行为所获得的利益。
  2004年4月9日欧洲议会通过了第2004/48/EC号《欧盟知识产权执行指令》,作为执行该指令的一项重要内容,德国于2008年根据该指令第13条对《德国专利法》第139条进行了修改。修改后的第139条第2款新增了两项规定:“损害赔偿数额的计算应考量侵权人因侵权所获得的利益(Gewinn);损害赔偿请求权得以合理的授权许可费用作为计算基础(Grundlage)。”[8]但损害赔偿请求权的基础性地位并未因此而动摇。德国立法者强调,修法的目的并非在于改变现有的实践作法,而不过是将已经实践成熟的三种计算方式以立法形式确立下来,因为三种计算方式早在实践中为德国法院所普遍接受[9]。三种计算方式都并不具有独立法律依据的请求权,而仅仅是在“损害赔偿请求权(Anspruch)”统摄下的不同计算方式,目的在于为计算损失提供便利,减轻专利权人对于因侵权而遭受的损害的举证责任,{1}1057从而避免出现侵权人实施了侵权行为但免于承担损害赔偿责任的不公平后果。
  三种计算方式中侵权获利方式最具特殊性。德国学者普遍认为,该方式虽然从属于损害赔偿请求权,实际上却援用了“无因管理”的法理与法律效果。侵权人无权处理他人事务因此应返还因无权处理而获得的利益,该利益即为专利权人可请求赔偿的侵权人从事专利侵权行为所获得的利益[10]。侵权获利方式的计算过程要求扣除侵权人的成本与必要费用,其合理性类似于不法无因管理的管理人得向本人主张返还因管理而生的必要费用{3}。从学理概念来分析,允许专利权人在侵权损害赔偿法律框架下援用不法无因管理的法律效果,表面上意在填补损害,然而更现实的意义在于合理地平衡侵权干扰与专利权保护[11]。
  从比较法的角度看,我国《专利法》第65条与《德国专利法》第139条在三种方式的立法方面大同小异。“大同”指的是,都认可完全填补的损害赔偿原则,都确立了三种计算方式。而“小异”是就适用方式而言。我国《专利法》对三种方式的适用顺序作出了明确规定,只有当“实际损失”(包括所受损害与所失利益或逸失利益)难以确定时才能根据侵权获利或合理许可费来确定赔偿额。而德国专利法并未明确各计算方式之间的适用顺序。实践中,专利权人有权从三种方式中任意选择一种方式计算其侵权损害。并且,在侵权人履行赔偿责任或法院已经适用任意一种方式作出赔偿判决之前,专利权人即使已经选定了某种方式也有权变更这种选择。针对同一损失禁止重复适用不同方式计算,但允许根据一种方式来计算某侵权行为带来的损失,再根据另一种方式计算其他侵权行为带来的损失。
  除了三种计算方式之外,我国专利法还规定了“法定赔偿”,而德国专利法并没有规定与之相同或类似的实体法规定。然而,德国的一条程序法规定(即ZPO第287条)却有着法定赔偿的特征,亦即:当实际损害范围难以明确时,允许法官根据自由裁量权来确定赔偿额。{4}但二者不同的法律性质决定了二者实难相提并论,具体讨论参见本文有关ZPO第287条的论述。
  二、德国专利侵权损害赔偿责任之举证容易化
  根据一般的损害赔偿理论,损害赔偿请求权的成立须满足四个要件:侵权行为、侵权行为人具有过错、损害发生、侵权行为与损害之间具有相当因果关系。损害赔偿数额取决于损害范围,专利领域的损害赔偿请求也不例外。通常,当事人很难提供充分的证据证明具体的损害范围及其与侵权行为之间存在着相当因果关系,这是知识产权价值本身难以估计的属性所决定的。为确保专利权人获得赔偿,并为避免过于繁杂的证明过程及其过高的诉讼成本,德国法院采取了各种法律技术措施来简化损害数额的计算。在实体法层面,过错与因果关系的证明通过“法律推定”而得到简化。在程序法层面,德国法院利用ZPO第287条降低三种计算方式的证明高度,从而缓解了专利权人对于“损害范围”证明责任。最终,在法律推定与ZPO第287条的共同作用下,当事人的证明责任得以减轻,三种计算方式的适用变得简易可行。
  (一)通过“法律推定”简化“过错”与“因果关系”证明
  知识产权的损害赔偿责任采过错责任原则。TRIPs第45条第1款规定,“知道或有合理的理由应当知道”自身行为侵犯他人知识产权的侵权人,须充分地填补由其侵权行为所造成的损失。我国相关实践中,专利权人即使未专门就侵权过错进行举证也不影响其获得损害赔偿。换言之,法院实际上采取过错推定的作法。德国法院也采取了相同的态度。在德国的相关司法实践中,法院往往根据侵权事实推定侵权人在销售侵权产品前对是否存在相关专利权利存在调查义务,{5}侵权行为本身就意味着侵权人怠于履行该义务,从而存在过错。通过这种实际上的过错推定作法,专利权人相当于被免除了对侵权过错的举证。这种推定尽管减轻了权利人的证明责任,但在特定情形中可能会带来负面效果。尤其在“专利挟持”的案件中,过错推定的作法就使得德国法院难以拒绝赔偿请求[12]。
  在德国,法律推定不仅被用于简化过错要件,而且在适用侵权获利方式与合理许可费方式时,还被用于简化因果关系要件。原则上,民法原理在专利领域具有适用性,专利侵权所生“损害”应在传统的民事“损害”概念下进行解释。{2}然而,侵权获利返还与合理许可费又有着自身的特殊性,它们在性质上属于所谓的“法律拟制”。{6}从法律效果方面看,法律拟制概念即“不可推翻的法律推定”,属于广义的“法律推定”。所谓“不可推翻”,指的是根本上承认侵权获利与损害存在着相当因果关系,该因果关系可以通过相反事实而被“部分”而非“完全”地推翻。一方面,无论何种侵权情形,都肯定侵权获利方式具有适用性。而另一方面,如果侵权人能证明获利范围中仅有一部分来自被侵犯专利的贡献,而其余部分属于自身努力的结果,那么后者应在侵权获利计算过程中予以扣除。{7}合理许可费的拟制性质较易理解。假设专利权人有许可意愿,未经许可而使用的侵权人本应支付相应的使用费,因侵权行为而节省的该费用即专利权人的损失。基于“不可推翻的法律推定”的法律性质,专利权人可以直接请求相当于许可费的赔偿额,而无须再就因果关系与损害范围负担证明责任。
  在侵权获利方式下,德国最高法院认为侵权人仅应当“返还”其在侵权期间全部获利中“基于(based)”侵权行为而获得的部分利润。{3}该“基于”并不表明“若非”因果关系(But - For Causation)是一项必要条件,且以下两个问题也与损害数额认定无关:其一,若非侵权,权利人是否本应能实现侵权人因侵权行为而获得的利益;其二,权利人是否曾使用过或许可他人使用过涉案专利权[13]。这根源于侵权获利被视为“不可推翻的法律推定”的观点。尽管我国也同样认为,侵权获利的赔偿数额应限于“基于”侵权行为的部分利润,但就相关证明问题上却与德国不同。我国的相关实践表明,损害数额的证明困难正在于难以证明整体的侵权获利中究竟有多少是“基于”侵权行为。换言之,“基于”被理解为应予证明的事实问题。而证实该“基于”的难度并不亚于在实际损失方式下证实侵权行为与权利人的实际损失之间因果关系的难度,侵权获利方式在我国的专利侵权损害赔偿案件中的适用率并不高的事实即为佐证。
  (二)通过ZPO第287条简化“损害范围”证明
  运用法律推定有利于减轻当事人的证明责任,而除此之外德国法院还采取措施使得一般的证明高度在专利领域得到缓和,同时也为法官自由裁量提供了合理充分的空间。根据一般的证明规则(ZPO第286条“自由心证”),专利权人本应就其主张的损害赔偿请求负担充分的证明责任。为了缓和这一证明高度,德国法院在适用《专利法》第139条“损害赔偿”时往往辅之以ZPO第287条。
  ZPO第287条在理论界被称为“赔偿额认定制度”,{8}36其主要内容是:当事人对于是否有损害、损害的数额以及应赔偿的利益额有争论时,法院应考虑全部情况,经过自由心证,对此点作出判断。是否依申请而调查证据、是否依职权进行鉴定以及调查和鉴定进行到何种程度,都由法院酌量决定。法官就损害和利益可以讯问举证人。{9}93理论上,该规定的适用前提是损害事实处于“真伪不明”的状态。通常而言,只有在确定的事实基础上才能进行逻辑推理。确定的事实可以是法律要件事实的肯定存在或不存在,而绝对不能是真伪不明的事实。{4}175然而,在侵权损害赔偿案件中,损害事实确实无法完全依靠当事人举证,而法官又不得因此拒绝裁判,因此有必要为法官在这种“真伪不明”的事实状态下作出裁判提供法律依据。现实中,专利侵权的损害范围即往往处于“真伪不明”的状态,因为专利作为一种无形财产,对其实施的侵权行为难以察觉,因侵权而发生的损害也自然难以精确地量化,权利人往往只可能对损害的大致范围进行举证。这正符合ZPO第287条的适用前提。通过该条,专利权人无须证实损害的具体数额,只要提交了可供法院“至少粗略估计”数额的事实基础即认为其完成了举证责任,这一“真伪不明”损害事实被认定为“真”。在此基础上,法官得以行使自由裁量权决定具体的赔偿数额。
  这一制度的必要性在于,当通过调查证据、询问证人等方式查明损害额需要花费大量成本时,严格遵循举证规则进行调查即缺乏现实合理性。因此法律允许法官在综合考虑案情的基础上完成“自由心证”,从而作出赔偿决定。{10}该制度的实质在于,消解证明标准的“确实性”,而代之以“盖然性”。{8}122专利权人承担相对ZPO第286条有关“自由心证”规则下较轻的举证责任,亦即:只要受害人就损害发生的事实承担了举证责任,则足以为法官依据第287条提供可靠的依据。具体的要求由法官在个案中确定,尤其是受害人依据法院指令应承担的损害可能性,但不能认为ZPO第287条要求法院支持没有证据基础的损害赔偿请求,因为ZPO第286条“自由心证”的证明规则并不因第287条的适用而发生改变。{11}总之,“损害额认定”制度起到了润滑剂的功能,使得三种计算方式的适用具有了弹性,而不再拘泥于严格的证明规则。同时,法官享有充分的自由裁量空间,在对个案所有相关情节甚至包括公共领域方面因素进行综合考量基础上作出具体的赔偿额决定。{10}
  面临三种计算方式的计算困难,我国并未采取与德国类似的程序性解决方案。无论是我国民事诉讼制度还是专利法都未提供有关缓解证明高度的特别规则,因而专利权人理论上须在一般证明规则下负担较为严格的证明责任。相反地,我国从实体法层面寻求解决途径,即在三种计算方式之外建立了所谓的“法定赔偿”。
  ZPO第287条与我国专利法的法定赔偿的目的相同,都旨在简化计算问题,化解严格的证明规则与专利损害本质上难以计算之间的矛盾。但二者的性质完全不同,分属程序法规范与实体法规范。由此决定了各自不同的适用方式。作为程序法规范,第287条并非直接适用于处理争议,而是为实体法(三种计算方式)提供辅助与适用便利。该条完全是关于证明标准与证明责任的缓和问题,而并不直接涉及赔偿数额,也并非对在第286条自由心证背景下的“若非”问题进行澄清。{11}从功能上看,法定赔偿为法官自由裁量赔偿额提供了实体法依据,而作为程序性规则的ZPO第287条仅为三种计算方式提供工具性的辅助作用。在制度合理性方面,赔偿额认定制度比法定赔偿制度更好地平衡了自由裁量权与证明责任之间的关系。在法定赔偿制度下,法官享有较为宽泛的自由裁量空间,损害事实的证明问题则被淡化,以至于只要侵权成立专利权人就能获得赔偿,而无论损害发生及其范围的事实是否得到证明。在赔偿额认定制度下,专利权人要想获得赔偿则须至少证实其因侵权而遭受了经济损失以及粗略的损失程度,由此客观上督促当事人积极举证,同时也为法官自由裁量提供了事实基础,从而不至于出现恣意的数额裁决。
  三、德国三种计算方式之司法实践:具体与抽象双重思路
  总体上看,德国法院适用三种计算方式的司法实践可被归纳为具体与抽象两种思路。在确定赔偿额时,法官须首先考虑严格根据当事人的举证情况作出赔偿决定,当事人须尽力对各计算变量进行举证,此即“具体方式”。而当确实举证不能时,法官则有权参考相关行业的通常标准来确定计算变量,此即“抽象方式”。该方式的合理性根源于ZPO第287条。由此可知,该方式之“抽象”并不意味着任意性,赔偿决定仍须基于一定的事实基础,有关损害发生及其大致范围的事实须得到证明。
  (一)逸失利益(Lost Profits)
  逸失利益是一种预期利益的损失,即若非侵权发生权利人本能期待的合理利益。在德国,逸失利益赔偿允许专利权人“恢复”两种类型的市场利润损失。一种是“销量损失”,指的是假若侵权产品的销售事实未发生,专利产品本能实现的销售量与专利产品的现实销量之间的差额。另一种是“价格侵蚀”,即若非侵权产品的销售专利产品本能制定的更高的销售价格与专利产品现实售价之间的差额。此外,逸失利益也可以是非“近因”下的市场利润损失,例如消费者把侵权产品误认为是专利产品而购买所形成的“市场混淆损失(Marktver-wirrung)”。{12}
  从德国以往的判例来看,法官很少做出逸失利益赔偿[14]。理由有二:其一,侵权行为与该损害之间的因果关系本身往往难以证明;其二,专利权人往往出于商业竞争的考虑而不愿意向法院提交自身的销售盈利等商业信息。尤其对于德国大型企业而言,保密自身商业信息的重要性有时超过维权,因而其提起专利侵权诉讼的比例低于中小企业[15]。
  在具体的计算标准方面,德国法院确定赔偿的方式可以归纳为具体与抽象两种方法。具体方式应优先适用,仅当确实缺乏相关证据时才考虑采用抽象方法。具体方式要求权利人证实:侵权行为导致其无法实现的具体交易量,且若无侵权其本应获得相应利润。该方式根源于“差额说”,损害范围的衡量取决于“若非(But - For)”情形与现实情形之间的比较。德国法院由此也要求专利权人对若非侵权其本能获得的专利产品销量承担举证责任。{12}
  对于该“若非”测试,德国法院在早期的实践中把握得十分严格,只有当侵权产品乃用于特定目的的唯一产品时才认为因果关系成立[16],从而才可将侵权产品销量推定为若非侵权发生时专利产品本能实现的销量。但这种垄断情形十分少见。现实世界中最常见的是完全竞争市场,市场上除了专利产品与侵权产品之外,还存在着“非侵权替代品(Non - Infringing Alternatives)”。该情形下,“若非(But - For)”侵权发生消费者也不一定会转而选择购买专利产品,也可能选择非侵权产品。换言之,由于非侵权替代品的存在,侵权人所实现的销量利润未必完全是挤占了专利产品市场的结果,侵权行为与损害之间的因果关系并不必然成立。在后来的相关实践中,德国法院逐渐放宽了逸失利益的认定标准。德国最高法院表明,虽然权利人有义务提出并证实相关事实,但举证高度不应过于严格[17]。证实若无侵权则权利人本可实现该利润即足以支持一项逸失利益赔偿[18]。
  另一个与若非问题相关的疑问在德国司法界与学界引发了讨论。亦即,逸失利益计算是否须对以下两种竞争情形进行比较:侵权产品与专利产品的现实竞争程度;假设侵权人生产的是非侵权替代品时该产品与专利产品之间的竞争程度。德国联邦最高法院的Peter Meier Beck法官承认这种假设确实会影响逸失利益赔偿的计算。例如,某案件中侵权人销售100,000件侵权产品,如果侵权人不实施侵权行为那么是否也能实现同样的销量?{5}回答若是肯定的,那么将这些销量作为计算专利权人逸失利益就显然缺乏合理性。反对观点则认为,仅因为这种关于非侵权替代品的假设就免除侵权人的赔偿责任并不合理[19]。
  美国学者Thomas F. Cotter教授指出,为了避免这种争论,更理想的逸失利益计算方式是:将侵权产品销量区分为专利产品本能实现的部分与其不能实现的部分,前一部分销量乘以专利产品单价,后一部分销量乘以许可费,二者之和即逸失利益[20]。但Cotter教授并未进一步阐述应如何进行区分?事实上,该建议与日本专利法中逸失利益的计算方式相同,并且《日本专利法》第102(1)条巧妙地将区分问题转化为扣除问题,亦即:从侵权产品销量中“扣除专利权人限于自身能力而不能实现的部分”,从而由侵权人负担扣除项目的举证责任。当确实因举证困难而无从采用具体方式时,法官即可采用抽象方式。该方式允许根据通常交易中本可以实现的交易量来计算逸失利益额。该方式的法理基础来自于ZPO第287条关于缓和举证责任的规定。损害范围的证明并不要求权利人对若非情形下其本能实现的利润建立绝对的肯定性;相反,权利人所提供的证据只要足以建立特定可能性即可。具言之,专利权人若能证实在某正常商业活动中其可能实现某些特定利润,法官则可推认专利权人在若非侵权时本能得到相应的利润。侵权人有权推翻该推论,但须证明权利人在实际情形中本无法获得这些利润[21]。例如,证明只有侵权人有能力开发并满足额外的市场需求,或权利人缺乏提高产量的能力[22]。
  (二)侵权获利
  德国司法实务早于立法承认,在专利侵权案件中专利权人有权请求根据“侵权人的所得利益(Herausgabedes Verletzergewinn)”来计算赔偿额。{13}1874年由德国帝国高等商事法院审理的著作权案最先确认了侵权获利计算方式,直至1890年德国帝国法院才首次将侵权获利标准适用于专利权侵权案件中[23]。德国主流观点认为,“侵权获利”计算方法的目的并非赔偿实际损失,其实质上是一种处理经济利益损害的公平方式[24]。尽管如此,该方式基于损害赔偿请求权,而非不当得利请求权[25]。然而也有少数德国

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【注释】                                                                                                     
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{19}〔日〕田村善之.特許権侵害に対する損害賠償額の算定———裁判例の動向と理論的な分析〔J〕.パテント1998,(67):34-46.

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