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【期刊名称】 《政治与法律》
刑法应关注的是“损人”还是“利己”
【作者】 陈洪兵【作者单位】 上海社会科学院研究生部
【分类】 刑法总则【中文关键词】 损人;利己;法益侵害说;规范违反说
【英文关键词】 impair;benefit;the theory of offence of interest of law;the theory of norm violation
【文章编码】 1005—9512(2002)03—0041—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】

刑法的目的是保护法益,犯罪的本质是侵犯法益,法益侵害说应在我国立法及司法中始终得到贯彻。在我国尽管没有人主张与法益侵害说相对的规范违反说,但在刑法理论及司法实践中随处可见规范违反说的痕迹。

【英文摘要】

Penal law aims at protecting interest of law,the essence of crimes is the offence of interest of law.We should stick to the theory of offence of interest of law in our legislation and judicature.The author thinks that in our country though nobody claims the theory of normviolation,there exists ideas and practices on the theory of norm violation.The author takes a lot of examples in order to explain this question.

【全文】法宝引证码CLI.A.131933    
  我们的刑法关注的或者说应予谴责的是“损人”还是“利己”?刑法的目的是保护合法权益还是禁止犯罪人获得利益?犯罪的本质在于侵犯合法权益还是犯罪人获得利益?在定罪量刑时,是注重犯罪行为所侵犯的利益还是注重犯罪人所获得的利益?下面结合司法实际具体剖析这个问题。
  一、关注“利己”而不是“损人”的具体体现
  (一)罪与非罪
  过去曾发生科技人员利用业余时间为企业排忧解难获取报酬被以受贿罪定罪的事例。科技人员的行为不仅没有侵害法益,即没有“损人”,反而有益于社会,仅因为行为人获得了利益,即“利己”了,就以受贿罪定罪。为此,李海东博士痛心疾首地指出:“曾几何时,多少出色的政治家和经济学家声称找到了社会经济发展的终极真理———计划经济,而不遗余力地用国家机器从善如流,而刑法也疾恶如仇地致力于消灭市场,这一切至少是以几十年的经济落后和两代人的青春为代价的。刑法消灭过多少是今天可能为经济发展作出卓越贡献的、具有天赋的企业家和商业家?为了什么?”[1]
  这里有一个问题值得我们思考,不管立法者多么“智慧”,现行刑法存在一定的不明确性和不合时宜之处,都是不可避免的。前些年由于旧刑法没有修改,社会又处于剧烈变动的转型期,有些“异常”行为,如上述科技人员的行为,在形式上似乎符合刑法规范,但若予以定罪又显不合理,于是有学者提出用是否有利于社会生产力的发展、是否有利于人民生活水平的提高和是否有利于社会主义国家综合国力的增强的所谓“三个有利于”作为评判罪与非罪的标准。但“三个有利于”毕竟只是经济标准,我们不可能要求法官个个都具备经济学家的水平,即使是经济学家对具体行为到底是否符合“三个有利于”标准,不同的经济学家也可能得出截然相反的结论,因此,这标准不具有可操作性。但是,若坚持刑法的目的是保护法益、犯罪的本质是侵害法益的法益侵害说,看行为是否侵犯了法益,即是否“损人”了,却可以较好地解决这一问题。如上述科技人员的例子,由于科技人员的行为没有侵害任何法益,即没有“损人”,不管其是否“利己”了,都不能予以定罪。
  (二)刑事立法及司法解释的科学性
  在刑法修改以前,在全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品的犯罪的决定》中,“违法所得数额”是生产销售伪劣产品罪的重要的定罪量刑标准。由于在生产、销售伪劣产品的违法犯罪中,有的行为由于种种原因(如经营不善、为逃避打击故意低价销售等)并未赢利、甚至亏损,但其行为同样具有严重的社会危害性。另外,有的犯罪分子被抓获后,其违法所得的数额无法核对,往往给定罪量刑带来障碍,所以如果将“违法所得数额”等同于“获利数额”,可能会放纵犯罪分子,不利于对生产、销售伪劣产品罪的打击。[2]修订后的刑法140条明确规定将“销售金额”代替“违法所得数额”作为生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的标准。就实质而言,《决定》关注的是“利己”,而新刑法爬数据可耻体现贯彻的是以“损人”即法益侵害为评价标准的法益侵害说。新刑法在很多方面体现了这一转变,但令人遗憾的是,关注“利己”而不是“损人”的立法例还是随处可见。如新刑法217条,仍将“违法所得数额”规定为侵犯著作权罪的定罪量刑的重要标准,说明关注的还是“利己”。
  关注“利己”而不是“损人”的司法解释亦随处可见。现行司法解释中存在相当数量的以违法所得数额作为定罪量刑标准的解释,如最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第64条关于假冒专利案的追诉标准就规定:“违法所得数额在十万元以上的”,应予追诉,显然,其评价标准仍是“利己”而不是“损人”。
  (三)犯罪未遂的认定
  在犯罪未遂的认定上,若按照法益侵害说,至少有以下几个方面值得反思:
  1.误把自己的妻子当作其他女人而强奸,是强奸未遂还是既遂?人们通常认为,行为人主观上有强奸的故意,客观上实施了强奸的行为,就构成强奸罪(既遂)。但理论上的通说认为,妻子不能成为丈夫强奸的对象。[3]现在丈夫误把自己的妻子当做其他的女人给强奸了,显属于对象的认识错误。这种对象认识错误,不同于误把别人当仇人而杀害中的对象认识错误。因为,仇人和其他人的生命法益在法律上是受到同等评价和保护的,因而杀害仇人以外的人同样构成杀人罪(既遂)。但既然妻子不能成为丈夫强奸的对象,就是对象不能。既然对象不能,又怎能构成强奸罪(既遂)呢?因为对象不能,用法益侵害说评价,至多只能认为是强奸未遂。
  2.盗窃罪的既逐标准是控制或者失控加控制吗?
  关于盗窃罪的既遂与未遂区分标准,理论上有不同观点:接触说认为,应以行为人是否接触被盗财物为标准,接触财物时就是盗窃既遂。移动说认为,应以行为人是否移动了所盗财物为标准,只要行为人已经移动所盗财物就是盗窃既遂。转移说认为,应以行为人是否将被盗财物转移到行为人所意欲转移的地点为标准,已经转移到行为人所意欲转移的地点时就是盗窃既遂。失控说认为,应以被害人是否失去对财物的控制为标准,失去控制的就是既遂。控制说认为,应以行为人是否已经取得对被盗财物的实际控制为标准,已经实际取得控制的就是盗窃既遂。失控加控制说认为,只有当被害人失去了对其财物的控制,而且行为人控制了所盗财物时,才是盗窃罪的既遂。在很长时间内,刑法理论上一直采取了控制说或者失控加控制说。新刑法颁行后,仍然有许多教科书和论著主张控制说或者失控加控制说。[4]控制说或者失控加控制说,考虑的是盗窃犯何时获得利益,是规范违反说的主张,因为其所考虑的不是法益何时受到侵害,而是窃犯何时得到利益,这与法益侵害说是相抵触的。若坚持控制说或者失控加控制说的盗窃既遂标准,就不利于对被害人法益的有效保护,故应予摒弃。根据法益侵害说,盗窃罪的既遂标准只应是失控说,即只要被害人丧失了对自己财物的控制,不管行为人是否控制了该财物,都应当认定为盗窃既遂。[5]例如,张某趁李某家中无人,潜入李某家中,将李某家中财物装成三包后全部扔到围墙外,不曾想被刚巧经过此地的王某全部拿走,致使张某一无所获。对于该案,根据控制说或者失控加控制说,由于窃犯张某未能控制赃物,所以只是盗窃未遂。若按照失控说,赃物被扔到围墙外,即已脱离了被害人李某的控制,财产损失已经造成,虽然窃犯张某也未能最终将赃物置于自己的实际控制之下并加以占有,也应当认定为盗窃既遂,而不是未遂。
  (四)单位犯罪的认定
  新刑法规定了大量的单位犯罪,对单位犯罪的认定也必须以法益侵害说为依据。但是无论在理论上还是在实践中,无论在法律条文中还是司法解释中,仍有关注“利己”而漠视“损人”的表现:
  1.自然人以单位名义实施犯罪,利益归单位,刑法没有规定单位可以成为该罪的主体时,能否直接对自然人以该罪名定罪处罚?
  现行刑法只规定个人是贷款诈骗罪的主体,而没有规定单位可以成为贷款诈骗罪的主体。当某自然人以单位名义实施贷款诈骗,并且全部利益的归属也是该单位,由于单位不是贷款诈骗罪的主体,那么能不能对该自然人直接以贷款诈骗罪定罪处罚?对此有学者认为,单位实施的贷款诈骗行为确实具有社会危害性,但是不具有“刑事违法性”这一犯罪的基本构成特征,特别是在刑法确立了“罪刑法定原则”的前提下,不能对法无明文规定的行为进行处罚。实践中,对于这种行为,可以通过经济制裁、行政处罚等手段进行处理,必要时还可由立法机关修改法律或者作出立法解释,以明确追究单位贷款诈骗行为的刑事责任问题。根据这种观点,只要刑法没有规定单位可以成为某种犯罪的主体,单位集体实施该种犯罪行为的,就既不能追究单位的刑事责任,也不能追究其中的自然人的刑事责任。这种观点显然值得商榷。尽管是以单位名义实施的,但对于法益受侵害而言,跟自然人以自己名义实施的,结果完全一样。尽管前者行为人自己没有获得利益,但并不影响被害人法益所受侵害的程度。因此,在刑法没有规定单位可以成为某种犯罪主体,而单位集体又实施这种犯罪行为的情况下,应该也能够以该罪名依法追究其

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