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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
非营利四论
【英文标题】 Four Theories on Non-profit Nature【作者】 李政辉
【作者单位】 浙江财经大学法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 非营利;营利;禁止分配;法人分类
【英文关键词】 non-profit; profit; the prohibition of distributing profits; legal person classification
【文章编码】 1008-4355(2019)04-0084-16
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.08
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 84
【摘要】

《民法总则》颁行后,非营利已为民事实体法的基本概念。在非营利与营利的关系中,应当将营利作为组织的一般属性,非营利为需要证明的属性。对于非营利的内涵,《民法总则》采一要件说,即禁止分配利润。在非营利组织的运行中,非营利体现于组织目的与结果,主要是对出资人、设立人的要求,组织行为可为营利。作为组织区分标准,即使对于合作社等私法主体,营利、非营利足以构成周延的分类。真正对非营利分类产生冲击的是新型的社会企业。我国未来的《非营利组织法》须深化对非营利概念的理解。

【英文摘要】

“Non-profit” is a basic concept of civil law. Concerning the relationship between “non-profit” and “profit-making”,“profit-making” should be regarded as the general attribute of organization, and the attribute of non-profit need to be proved. In terms of the connotation of non-profit, the General Provisions of Civil Law refers to the prohibition of distributing profits. The nature of a NPO is reflected in the purpose and result of the organization, mainly on the requirements of investors and setters, and organizational behavior can be profitable. As a criterion for cooperatives and other private subjects, profit-making and non-profit constitute a comprehensive classification. The real impact on non-profit classification is the new social enterprise. It is necessary for the legislation of China’s NPO law to deepen the understanding of the concept of non-profit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274604    
  
  

《民法总则》采营利作为区分标准,将法人分为营利法人、非营利法人,从而营利、非营利从部门法一跃为民事基本法的法定名词。但本次民法典制定过程中,从法律草案提出该分类直至《民法总则》颁布后,对法人分类采营利、非营利的质疑、批评之声不断,多有观点认为营利、非营利的内涵与外延不清,不足当此重任。

营利概念通过商法、经济法等部门法的探讨,已有一定的理论累积[1]。而“非营利”作为单独的词汇,采用否定式表述,内涵具有一定的模糊性,有学者评价为“用太极推手般的功夫模糊了对自身特性的界定”{1}。只是,非营利具有独立价值,其依托较为晚近的社会组织,具有广阔的运用空间。但我国当下对非营利的理解仍处于较为浅显的层面,内涵外延未充分展开。原因在于民事法律虽已采用该概念,民法界仍没有建立起充分的自信运用该概念,而社会组织领域又往往将非营利作为制度展开的前提,从而欠缺内源性的反思需求。

事实上,非营利内涵外延的清晰,既需要清晰厘定与其孪生兄弟“营利”的关系,也需深入非营利的运行过程,奠定非营利的真正落脚点。故本文以非营利作为探讨主题,意在深化对营利、非营利的理解,最终因应现实制度体系构建与完善的需要。

一、非营利的定位

营利、非营利作为具有伴生关系的词汇总是相提并论,《民法总则》作为法人分类的对称性结果即为明证。如此而来的结果是,营利、非营利本身的关系缺少界定:究竟是营利符合通常情形,还是非营利符合一般假设?这绝非可有可无的问题,而是关系到以营利作为分类标准的法人制度的安定。

以一则案例示范该问题。[2]简述该案例与本文主题相关的事实如下:2013年5月30日,新时代信托股份有限公司与马鞍山中加投资有限公司签订《信托贷款合同》。同日,马鞍山中加双语学校(简称:中加双语学校)与新时代信托公司签订《保证合同》,约定:中加双语学校愿意为《信托贷款合同》项下马鞍山中加投资公司按时依约履行《信托贷款合同》义务提供无限连带责任保证担保。本案尚有抵押担保与其他保证人。当信托贷款合同出现违约之后,在最高人民法院上诉审中,本案的争论焦点被归纳为:中加双语学校是否符合《中华人民共和国担保法》第九条的保证人主体资格。对于该问题,一审人民法院认为,中加双语学校不属于法条所举的“事业单位、社会团体”,从而应承担保证责任。对此,最高人民法院主要依据《民办教育促进法》,在中加双语学校还未选择也并未被行政主管机关认定为非营利学校的情况下,依照中加双语学校的章程条款,认定该学校的非营利性。人民法院认为“中加双语学校章程明确了出资人暂不收取回报,新时代信托公司也未举证证明中加双语学校通过修改章程,报审批机关批准后收取回报。新时代信托公司以民办学校收取费用和合理回报认为中加双语学校具有营利性,本院不予支持。”人民法院依照章程即认定中加双语学校的非营利性,将证明相反结论的义务加诸于对方,完成了从章程到属性的推定。人民法院并未考虑现行公司、社会组织章程普遍采用登记机关所发布标准文本的现实情况,也未考察学校实际资金运行是否达到非营利的基本要求,从而该种认定有将非营利普遍化的嫌疑。

之所以存在如上不足,就在于营利与非营利两者间关系未得到厘清。两者关系概括而言就是:对于运行中的组织,如果不存在约定、约定不明或约定有争议时,是推定为营利还是非营利?这同时也就是非营利的定位。本文认为,应将营利作为推定结论,非营利作为需要证明的结论。当出现组织的营利、非营利属性争议时,不能证明为非营利的,则应推定为营利。

在对于主体与行为的定性中,设定符合常理的基本假设是常见现象,也是开展研究、设计制度的必要前提。经济学以“经济人”作为分析与推演的前提性假设。“经济学家通常假设,人是理性的。在机会成本为既定的条件下,理性人(rational people)系统而有目的地做可以达到其目的的最好的事”{2}[3]。民法也有关于人的基本假定。德国民法所谓的人“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人(abstrakte Einzelmensch),是兼容市民及商人的感受力的经济人(homo oeconomicus)”{3}。德国民法对人的假设可以概括为“理性人”,虽然经过工业化时代、信息时代的挑战,但人之形象仍基本得到维持,只是在特定的单行法中对特殊主体采取了保护性措施。民法所做人之基本假定并不只是具有理论意义,而恰恰是为了实践运用,是为了在个案中获得较为妥贴的结果。理性人构成合同双方的性质设定、侵权责任中对主体注意义务的一般要求,甚至在英美公司法中亦成为董事的一般要求。理性人并不符合实践中每一个体的实际情况,相反的事实也存在。但法律之所以做出这种推定的原因就在于它符合社会的一般事实,可以较为经济地达成规范目的,属于“市民法中的社会关系应有的状态”{3}。

将营利作为组织属性的一般推论是基于历史、现实与规制需求而做出的选择。

营利与非营利的关键构成是“利润”。回溯历史,在工业革命之前,利润是与商业活动相连的产物,是资本运作的产物。商业在相当长的历史时段都是人类营利活动的主要构成。人类为了满足交换需求,发明货币,并出现了专司交换之职的商人。可以说,营利目的是货币得以出现的基本动因,货币为了交换并营利而存在。古今中外各文明中都有关于商人的描述,但正因为商业追逐利润的营利本性,其在中外文献中的形象皆较差。我国虽然《史记》已有货殖列传,但贱商却构成整个封建时代的传统。相比而言,现代社会的非营利组织及相应活动历史不长。原因主要在于传统社会血缘家族承担了扶贫济困的主要职能,加之东方封建国家与西方的宗教的强势存在,社会自发的慈善组织与活动存在的空间不大。[4]非营利组织是市民社会的伴生物,是工业革命击破传统家族结构之后的产物。从营利与非营利的发展历程来看,营利活动伴随人类一路走来,无论从时间长度还是活动体量上都足以为人类的一般性活动。

现代社会,无论营利抑或非营利活动都需要投入金钱等物质性要素,也需要投入智力、管理等精神性要素。营利活动实现了资源投入者为自己获取利益的目的,完成了经济人使命,具有普遍性。这也是上文所举的经济学、政治学、民法学等学科以经济人、理性人作为主体基本假定的原因。从投入角度看,静态的有价值物可称为“资金”,但只有投入营利活动的才能称为“资本”,意味获取利润之本。现实生活中,资金转化为资本的意图与概率如何?改革开放以来,我国公共服务事业开放,大量资金涌入,为判断营利与非营利的关系正好提供了例证。无论是教育事业还是医疗领域,虽然法律都明确规定了主体的非营利要件,但实际情况却恰恰相反。涌入教育医疗的资金多为资本,意图在于获利。“民办学校非营利性性质的法律规定,却一直受到民办学校办学实践的挑战,绝大多数民办学校都属于投资办学,绝大多数民办学校举办者都或明或暗地把举办民办教育作为一种营利性的产业来经营。根据民办教育促进法起草者全国人大教科文卫委员会的调查,我国民办高校的私人或私法人投入中,仅有10%属于非营利性、公益性捐赠,而90%是谋求营利与回报投资的”{4}。在医疗领域,“非营利性民营医院‘假非营利性’广受诟病”{5}。事实上,追求营利性的资金并没有错,反而符合资金的基本使命。问题出在法律只提供了非营利选项,从而造成了资金名为非营利实则营利的乱像。我国教育医疗营利性盛行恰恰证明了营利性是资金的一般属性。

将非营利作为需要证明的结论符合法律原则。非营利组织从事慈善、公益或自益事项,替代了国家提供公共服务的职能,因此一般享有税收、政府采购、土地政策等方面的支持优惠政策。正因为如此,非营利组织的设立普遍采用许可主义,并且过程也受到监管。我国对社会组织一直采取非常严格的设立与过程管理,如社会团体在登记之际适用双重管理体制,既需要登记机关,还需要业务主管部门。即使如此,我国的社会组织并不等同于非营利组织。以民办学校为例,虽然登记为民办非企业单位,但依照《民办教育促进法》的规定,在性质上需要选择采用营利性或非营利性。换言之,立法者为非营利组织设定了更高标准。诚然,我国社会团体的双重登记、民办非企业单位等制度都广受批评,但非营利组织适用更为严格的登记制度与监管措施则是其享受优惠政策后合乎逻辑的推论。因此,非营利作为补充性的认定结果是符合法律内在逻辑的做法。

在营利与非营利的关系上,将营利界定为一般属性,非营利为需要证明的特别属性,并不是刻意压低非营利。毋宁说,这给了非营利更为恰当的定位。

厘清营利与非营利的关系之后:一方面,营利组织设立条件可简化,从而成立营利组织极为便利,给予资金转化为资本的顺畅通道。这正是我国当下商事制度改革的要义。营利组织所缔造的市场是支撑非营利组织发展的基础。并且,营利组织所发展出的规则同样可以支持非营利组织,如非营利组织对关联交易的防范就需要大量借鉴公司法规则,公司法所累积的董事义务案例对于非营利组织的理事具有可适用性。另一方面,非营利成了更高标准,这符合非营利必然带有的更高道德属性。从造福公众的慈善事业到服务团体成员的自益,非营利对举办者设定了不得索取回报的限制,这是对经济人本性的一种超越。换言之,非营利本来就不是对资金与主体的一般要求,它在设定限制的同时标识了更严格的要求。

营利、非营利作为同一分类下的两种类型,地位并不相同,也不应相同。“非营利组织以多种形式早已存在,但是对于非营利组织的理论研究却比较滞后,远远落后于人们对政府组织和营利性组织的认识。”{6}学者认为,这是非营利组织研究的短板,但这其实也是营利、非营利两者关系的正常表现。作为资金与组织的一般属性,营利组织发展时间长、研究深入正是其属性的展示,而非营利组织作为后发类型,需要站在营利组织之上推进理论与制度。

对营利、非营利两者间关系做出正确厘定具有重要的理论与实践意义。当组织属性不明时推定为营利,将营利作为组织的一般属性,从而突出非营利的特殊性与重要性,为相应制度建设预留了广阔空间。

二、非营利的定性

在明确了营利、非营利的相互关系之后,需要明确非营利的内涵。“非营利”在我国作为法定用语最初出现于1986年的《民法通则》,并陆续被1999年的《公益事业捐赠法》《企业所得税法》《慈善法》《民法总则》等法律所采用。但无论在立法、学理还是实践使用中,非营利都与公益、民办等词汇纠缠不清。非营利与公益存在并列使用的现象,如《公益事业捐赠法》第二条“公益性非营利的事业单位”;非营利与公益也存在同义互换的情况,在制定《民法总则》过程中,有观点主张法人分为“公益法人与营利法人”{7},事实上是用公益取代了非营利的位置。非营利与民办也存在交叉情形,典型的如民办非企业单位从事非营利性社会服务活动,又如《民间非营利组织会计制度》标题所示。概念的纠缠源自于概念内涵的界定不清,而概念的纠缠势必影响到法律规则的设计与适用,从而产生不利的影响。下文首先界定非营利。

确定非营利内涵本可借力于营利。因为从逻辑上分析,营利的本质内涵一旦确定,非营利就水落石出。但问题的复杂性在于:营利与非营利相对存在,营利活动因其普遍性与一般性,本身就需要借助非营利来做出边界区分。并且,非营利组织也从事营利性活动,这从另一方向上堵住了借营利内涵来明晰非营利的可能。因此,虽然是一个否定表达的概念,但非营利必须自身建立起对内涵的界定,并反哺营利。

非营利组织必须以非营利作为组织目的,这是前提性要件,故而可以非营利组织作为讨论非营利内涵的语境。何为非营利组织?概括起来,对于非营利组织,理论界关于非营利内涵有三种观点。

1.一要件说

汉斯曼依照美国传统将非营利组织放置在与公司同一系列中进行分析,从“企业所有人”的角度深入。他认为,非营利组织的服务对象处于信息不利的位置,无法有效评估服务质量,从而这类组织发展出无所有人的结构。所有人对于组织而言,意味着两项权利,“对企业的控制权和对企业利润或剩余收益(residual earnings)的索取权”。无所有人,即“不得向控制企业的人员分配利润,这些人员包括企业的组成人员、管理人员、董事会成员及受托人”{8}。这也是美国判例所持观点,被称为“禁止分配”。我国学者税兵支持该观点,认为“用‘禁止分配利润’的客观标准来判断何为‘非营利性’,不仅具有便利性、意义性和说服力,还具有可规则性”{1}26。

2.二要件说

对于非营利的界定,我国社会组织登记机关认为,“第一,非营利组织的资产及其所得,任何成员不得私分,不得分红;第二,非营利组织注销后,剩余财产应移交同类非营利组织,用于社会公益事业的发展”{9}。就“禁止分配”要件而言,这里也做了扩张,不仅是利润不得分配,组织的财产也不得私分,有学者将这两者区分为“禁止利润分配”规则与“禁止财产分配”规则{10}。剩余财产的处理被称为近似原则。由此可见,二要件说全面扩充了一要件说,特别是“禁止财产分配”将限制性规定扩充到资本运行的全过程:资产、利润、剩余财产。

3.三要件说

为了全面界定非营利,我国理论与实务还发展出三要件说。上文提到的最高人民法院的判决,认为“根据该份章程约定,中加双语学校出资人不享有学校财产所有权,对学校的盈余未约定个人分配规则,对学校解散之后的剩余财产约定了明确的处置规则,符合公益性事业具有非营利性的界定。”这里为非营利设定了三项要件:出资人不享所有权;禁止分配;近似原则。单纯从数量上判断,这里较之二要件说明确了所有权规则,但仔细分析,三要件是二要件的合理展开,两者具有逻辑一致性。在学理上,有观点认为“出资者不享有所有权”属于“非营利性关键要求”{11}。财政部2005年制定的《民间非营利组织会计制度》明确规定非营利组织的条件包括“资源提供者不享有该组织的所有权”。非营利内涵包括所有权规则是具有中国特色的理论主张与制度规定。在我国社会组织的发展历程中,特别是民办非企业单位,在登记之际标识为非营利属性,但不少却从事营利性行为,修订前《民办教育促进法》所允许的“合理回报”模糊了非营利属性,并提出了组织的产权归属问题。[5]在这种情况下,所有权规则才被加入到非营利的内涵之中。

分析上述关于非营利内涵的不同主张,首先应否定三要件说。组织产权不但与非营利内涵不相干,甚至这本身就是一个错误命题。以非营利法人为例,出资人、设立人完成法人设立,作为出资财产自然发生转移。即使出资人、设立人主张对相应财产的权属,也转化成组织终止之际的处分规则。换言之,在我国并不能当然移植美国的话语体系,用“所有权”来界定出资人对组织的权利。如此,出资人、设立人的主张就集中为二要件说中的近似原则。二要件说在我国影响较大,为登记机关所支持,那么近似原则能够作为非营利的内涵吗?问题转化成,非营利组织在终止之际,财产如何处分,这实际上仍是在追问谁对非营利组织财产有终局性权利。对此存在不同的观点。

有观点认为应该保护出资者权利。对于营利性突出的民办非企业单位,在《民法总则》制定过程中,全国人大常委会有委员建议:“在强调保证剩余财产不能由出资人分配以外,还应明确保护出资人举办公益事业原本属于个人的财产。”“将此类资产划分为两类,一是由出资人或设立人自有的不动产,二是实体在经办过程中累积的资产。吴恒说,法律可以明确后一类资产不得向出资人或设立人分配”{12}。该种主张赋予出资人、设立人在组织终止之时的权利主张,实际上否定了近似原则。

与此相对的观点则认为,“从严格意义的财产所有权来说,社会组织的财产既不属于社会组织所有,也不属于捐赠者所有,而是属于社会所有”,在此前提下自然的结论就是,“当一个社会组织破产或解散的时候,其剩余资产通常只能转交给开展同类活动的其他社会组织”{13}。这是比较严格的近似原则。

《民法总则》最终采用折中立场,该法第95条将近似原则的适用限定于“为公益目的成立的非营利法人”。依照解释,“非营利法人包括公益法人和中间法人……该条只适用于非营利法人中的公益法人,不适用于非公益的中间法人”{14}。由此,《民法总则》在此隐藏了一种以公益属性作为标准的非营利法人分类,并设定了不同的剩余财产分配规则。姑且不论这种细分是否合理与可行,就上文所提问题而言,《民法总则》否定了影响甚广的保护出资者权利的观点[6],同时也否定了近似原则,从而也就否定了二要件说。因此,《民法总则》所采的非营利内涵应为一要件说。

非营利内涵采一要件说在理论上值得赞成。营利、非营利作为法律概念,主要功能并非规定组织的内部治理,而是用于区分并设定了不同的法律待遇。一要件说简单清晰,有助于非营利发挥区分功能。并且,禁止分配逻辑上可以推导出近似原则,不适用近似原则的非公益型非营利法人其实是个例外。

界定非营利内涵后,回到本部分一开始提出的概念比较与澄清,可以将相关概念区分为具有对应关系的三组:民办与公办;公益与私益;营利与非营利。

民办、公办在我国使用范围极广,民办学校、公立学校至今仍为通常用法。民办与公办的区分标准在于资金来源不同。《民办非企业单位登记管理暂行条例》将民办界定为“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办”,核心在于“非国有资产”。该种分类与非营利的交集在于:民办、公办与非营利可以相互组合对主体进行分类,如非营利性民办学校、营利性民办学校。从学理分析,民办、公办标明了资金来源属性,而营利、非营利则属于组织性质与分配特征,两者界限清晰。但问题在于,公办皆为非营利,营利与非营利区分只适用于民办。我国因为实施公有制,公办非营利性学校、医院皆具有较高社会信誉,并享有制度优待,而民与私往往易于混淆[7],这造成了民办非营利组织在内部承受资金营利性的冲动,在外部存在获取社会认同与信任的难度,由此带来的后果是共同将民办非营利组织推向营利一面,“非营利外衣下实施营利有一种固成的惯性”{15}。就制度发展言,可借鉴企业法制的发展路径,淡化民办、公办等资金来源的所有制色彩,强化营利、非营利的定性与法律监管,将《民法总则》的分类贯彻到底。

营利、非营利与公益的混淆更为普遍。兹举一典型例子,有学者首先论证教育的公益属性,并进而提问,“民办高校是否具有营利性呢?回答是肯定的。这是投资办学的民办高校的必然属性”。这里肯定了民办高校的营利属性。但该观点又认为“既然营利与民办高校相生相伴,那么,民办高校的营利属性与法律规定的‘不得以营利为目的’是否相悖呢?表面上看,确有不相符合之处,但仔细理解却又并不矛盾”{16}。如此,民办高校又符合法律所规定的非营利要求。法律上矛盾的性质如何共存呢?该观点所主张的学校类型是“非营利性投资办学”{17},即为投资而非捐赠,何来非营利?就法律角度观之,这一观点混淆公益、营利、非营利等相关概念,实不足取,但也足以印证相关概念的差异并未得到普遍认同。究其实,公益与非营利并非同一分类体系下的等同概念,而是相互交叉:公益事业可采

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【注释】                                                                                                     
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