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【期刊名称】 《东南法学》
美国宪法变迁与直接民主:现代挑战与宝贵机遇
【作者】 〔美〕维克拉姆·戴维·埃玛尔(著)吴志刚(译)
【作者单位】 美国伊利诺伊大学香槟分校法学院{院长}伊万基金会{教授}南京森林警察学院{副教授}东南大学法学院{博士后流动站研究人员}美国伊利诺伊大学香槟分校法学院{访问学者}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 宪法变迁;直接民主;公民立法动议;总统选举
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 282
【摘要】

美国联邦宪法在正式变迁和非正式变迁进程中,最重要的特征之一就是以选举制为代表的直接民主机制得到了持续巩固和强化。源于州级宪法变迁的公民立法动议机制、选区划分机制和总统竞选筹资机制等普选机制,都通过对直接民主理念的不断认知和接纳,激发和推动联邦宪法中的直接民主机制发生相应变化。面向未来,不论是立法领域,还是司法领域,都应克服既有的守旧传统,并对直接民主理念持以更加开放和包容的立场,进而推动直接民主机制不断完善和发展。

【全文】法宝引证码CLI.A.1274614    
  
  

本次研讨会的会议手册已经提道,“会议投稿人不仅将围绕结构、规范和前后文关系等能够有效区分州级宪法与联邦宪法中相关对应部分之间差异的内容进行讨论,而且还将围绕能够反映州级宪法变迁之本质属性和重要意义的相关差异本身进行讨论”。[1]除此之外,我还想把这个讨论重心做一些适度的扩展,以便于讨论州级宪法与联邦宪法中相关对应部分之间的具体差异究竟是如何影响到联邦宪法变迁进程的。理由是,我认为这两种宪法间的相互影响(而不仅仅是比较)在美国民主制度中是一个非常重要的,但又未受重视的探究性课题。

一 美国联邦宪法的正式变迁与非正式变迁

当我们提及联邦宪法的变迁进程时,尽管一定会有很多可供讨论的话题,但是,还是有很多人倾向于凭借联邦最高法院的经典判例来研究联邦宪法的变迁。诚然,诸如Brown v. Board of Education、[2]Roe v. Wade[3]和New York Times Co. v. Sullivan[4]等分别涉及种族平等、自主生育和言论自由的案件,都属于类似的经典案例,而且相关判例也确实对后世产生了巨大影响。可是,问题是,一旦从本能上认可联邦最高法院此类开创性判例的中心地位,往往会使我们容易忽视那些同样重要的(只可能会更重要)宪法变迁。只不过,这些宪法变迁尽管发生在法院外部,但同样有可能会导致产生一些

具有可行性的司法原则。[5]另外,本人和其他参会者在本次会议上所提及的“正式”和“非正式”宪法修正案都属于典型的宪法变迁结果。只不过,就性质来看,不仅所有联邦宪法修正案都体现出民粹主义属性,而且这种民粹主义也已经被其他法律发展趋势所不断巩固和强化。

现在,我们首先来集中讨论正式的宪法修正案究竟是如何发生变迁的。不过,需要事先声明的是,这些宪法变迁其实是宪法修正案在宪法文本上的变迁,而不是对宪法修正案的解释或实际适用。截至2017年,美国联邦宪法文本共有27条宪法修正案。其中,有11条修正案(第1条至第10条,以及第27条)属于州和联邦分权协议中的实质内容。根据这11条修正案,只要州的数量达到最低法定标准,宪法修正案就将作为宪法的一部分被批准通过,而且这种批准并不完全属于对宪法本身所进行的实质修订,却只属于对宪法原初含义的进一步强化。另外,至于其他16条修正案,我们则可以称之为“真正的”修正案或后续修正案。在这16条修正案中,被整体称为“重建修正案”的宪法第13条、第14条和第15条等修正案,是在美国南北战争之后,基于特殊背景和通过特殊程序制定的。如此一来,只有剩下的13条修正案才是属于在相对普通背景下通过或多或少的常规程序进行制定的。而在这13条宪法修正案中,第18条宪法修正案和第21条宪法修正案则又由于属于相互抵销而几乎不再具备任何宪法影响,即前者先将禁酒政策写进基本法,而后者则又于13年后正式废止该修正案。[6]为了回到我们正在讨论的议题,我将忽略(或者至少加个引号)关于宪法的简短题外话。

就剩下的11条宪法修正案而言,我们可以将其称为宪法的普通变迁(必须承认,对国家基本宪章作出的任何修改都需要非同寻常的政治协议)。当我们仔细审视这些修正案时,一个清晰的逻辑脉络将自动浮现出来,因为其中有9条修正案都涉及设置政府组织的民主程序。具体言之,从时间顺序上来看这9条宪法修正案:第12条修正案规定了总统与副总统的选举程序[7];第17条修正案要求各州民众直接选举参议员[8];第19条修正案将公民选举权范围扩大到女性[9];第20条修正案不仅明确了总统权力交接和国会会议的时间安排问题,而且规定了当选总统在正式就职前出现死亡情形的紧急对策[10];第22条修正案通过限制总统不超过两届任期的方式保证总统职位不会被长期“霸占” [11];第23条修正案将哥伦比亚特区纳入总统选举进程[12];第24条修正案专门通过取消人头税的方式将公民选举权范围扩大到穷人[13];第25条修正案不仅对涉及总体死亡、离职、失去资格等问题进行了部分修订(并非全部),而且构建了更为民主的总统职位替补程序[14];第26条修正案禁止以年龄为由来限制18周岁及以上公民的选举权。[15]

不仅这些修正案推动选举程序取得了很多明显进步(我们可以将此称为“选举机制完善”),更为重要的是,所有这9条修正案(也许我们在这里还可以加上第14条和第15条修正案)还进一步推动美国选举机制沿着更加民主的方向去发展―在人口数量和地理范围上都扩大了公民的选举权范围,促使总统职位降低被长期霸占的可能性,以及促使总统职位交接程序更能接近选举结果。

除了前述正式的宪法修正案以外,还有其他一些宪法变迁。当然,如同正式的宪法修正案一样,这些宪法变迁也是通过司法解释以外的方式来完成的。另外,与正式宪法修正案不同的是,非正式的宪法修正案则都是不成文的。例如,就总统及其选举方式而言,费城制宪者早在1787年就明确拒绝了如下两种模式:一是政府议员模式,即由议会或议会内的执政党来负责选出行政首长;二是必须由各州议会来负责共同选出总统。从根本原因上来看,费城制宪者之所以会拒绝这两种模式,是因为拟打算设置的总统职位不仅将独立于国会和各州,还需要被配置足够的权力以便能够对国会和各州作出适当的限制。与这两种模式相反的是,目前,总统由独立于国会和各州议会的选举人团的独立机构所选举出来。[16]

最初,各州议会其实无须通过普选机制来选出本州的选举人团成员。然而,自19世纪20年代开始,有些州就开始通过普选机制来选出本州的选举人团成员。进入20世纪,所有的州都开始实行类型不一的普选机制。随后,在20世纪,许多州也相继制定法律,明确要求本州的选举人团成员必须把选举人票投给本州选民通过全民普选所选出来的候选人。但是,至于这些要求是否真的具有法律执行力,我们其实并不十分清楚。[17]假设,目前有某个州的议会真的能够推翻以往惯例,并选出那些将会遵从其自身或州议员意愿,而非州全体选民意愿的选举人团成员[18],那么,可以肯定的是,这种拟推翻以往惯例的做法,不仅作为一个宪法议题是异常艰难的,而且作为一个政治议题更是不可能的。由此,我们目前所实行的要求总统选举人或多或少受限于州普选结果的选举方案,不仅已经成为我们不成文宪法的一个基本特征,而且似乎同时得到了国家和联邦最高法院(在一定程度上)的批准。现在,所有美国人都坚信一个道理:不仅他们自己在选举总统,而且总统是属于“他们”自己的。三年不开张,开张吃三年

尽管我们目前所实行的民粹主义总统政策是前述非正式宪法变迁进程的必然产物,但是其也已经完成将自身写入宪法的正式发展进程。例如,1967年通过的宪法第25条修正案其实就是本人刚刚所提到的相关背景下的典型产物。除此之外,该修正案还规定了副总统的补缺方式。根据原先宪法,总统其实无权替换已经死亡或离职的副总统。[19]但是,宪法第25条修正案现在则要求总统在面对副总统职位出现空缺时“应提名一名副总统,并经国会两院都以过半数票批准后正式任职”。D关于总统应该优先挑选和亲自挑选继任者的观点,其实是20世纪总统自身系由全民授权机制的直接产物。与之相反,对于经由部分民众选出的个别参议员或众议员而言,这个原理就无法适用了。因为,目前,当我们提及“人民总统”这个术语时,其就是专指人民选择的,且应当享有挑选直接继任者权力的那个人。

二 美国州级宪法变迁与直接民主机制尝试

现在,关于联邦宪法变迁及发展的讨论已经比较充分了。但是,如何保证我们本次研讨会的主题―州级宪法的功能及结构改革,也能够与前述相关原理相吻合?一句话,最为显著的是,宪法第25条修正案之所以会集中关注总统选举制及能够反映总统选举方式的一些非正式变化,并导致白宫组织架构也发生相应改变,主要在于州内民众和州议会运用宪法赋予他们的权力(该情况是依据第2条)进行集体创新,并保证不再重新构建总统选举机制。而如果州级宪法和州级议会还没有向总统普选制方向发展(建国者之所以没有选择该制度,一定程度上是因为奴隶制)[20],那么现在我们就可以在电视上看到很多完全不同的总统候选人。[21]

还有一个鲜为人知的例子,其不涉及总统选举,但是涉及国会选举,能够再次清晰说明:源于州级宪法传统的诸多改革究竟是如何激发并巩固联邦宪法发生相应正式变迁的。通常看法是,不仅原先宪法将选举美国参议员的权力和责任配置给各州议会,而且宪法第17条修正案将直接选举参议员机制写入宪法也属于进步时代的一个重要标志。不过,就宪法第17条修正案的发展历程来看,其主要针对州级层面的改革。对此,正如我在其他地方已经做出的详细解释那样,自19世纪中期开始,州级层面的政党、组织就曾尝试运用多种方法以保证人民可以更为直接地选举出本州的候选人。

这一改革进程中的最关键一步也许就是首次出现的将全州范围内的喜好度投票和选举制度联系起来的改革尝试。早在20世纪初,俄勒冈州就率先启动此项改革。根据“俄勒冈州计划”(众所周知),该州选民参加作为例行选举之组成部分的喜好度投票,尽管不会在法律意义上选举出参议员,却可以影响到州议员的下一步选择。“就个体意义上的州议员而言,只要其愿意的话,那么他们就可以在喜好度投票阶段作出拟支持本次投票获胜者的正式承诺”(即使遭遇很大的政治压力,他们依然可以如此承诺)。后来,该计划的后续版本(例如,Oregon in 1908)开始提出适用于本州的“公民立法动议权”(直接民主),(从州级法律层面)要求在全州公选中获得最多票数支持的州议员应该当选为参议员。“到了1909年,内布拉斯加州和内华达州也开始启动这项改革”,后来,“到了1911年,……有一半以上的州都采用了俄勒冈州的这项制度或其他类似制度”。对此,正如我在以前的文章中所言,“事实上,宪法第17条修正案在相关改革进程中其实只是正式入宪的最后一步”。[22]

的确,宪法第17条修正案似乎真的无法获得参议院三分之二多数票,但是,不论基于何种意图,许多在职参议员都是通过直接选举方式得以当选的。随之,这些参议员也应该相信他们可以在未来的直接选举时代能够做得更好。对此,我也早就注意到,宪法第17条修正案对既定事实的承认,不仅使相关事实不受改革左右,还将具有一定的象征性意义。[23]不过,在这里,必须要说明的是,故意淡化州级法律改革作为整体改革进程核心的做法其实是很不明智的选择。[24]

我坚信,不论是现在,还是将来,州级宪法能够接纳直接民主机制(如果不是鼓励的话)将显得尤为重要。尽管建国时期已经非常流行人民主权和人民自治等华丽辞藻,同时,尽管在全国范围内推行公民立法动议机制在许多方面都与我们的基本原则相符合,但是,对直接民主的认知确实属于州级宪法在20世纪所取得的最重要的成果之一。从20世纪早期进步时代的系列改革开始,许多州就已经在各自宪法中增加为公民提供直接立法机会的内容。到了20世纪末,除了有24个州已经针对公民投票创议机制作出规定,以及24个州允许选民可以通过全民公决的方式撤销相关立法外,还有一些州授权选民可以罢免本州的议员、行政官员和司法官员。[25]加利福尼亚州、科罗拉多州、俄勒冈州和华盛顿州等许多州选择“通过直接民主方式处理很多最重要和最高层级的立法事务”。[26]尽管有些评论人主张起源于加利福尼亚州的直接民主机制,不仅存在被滥用的情况,而且还是一种比较危险的理念,但是,我也的确看到许多存在争议的公民立法动议最后被批准为法律[27]―这已经成为我们州级宪法传统的一部分,也绝不和联邦宪法的文本及精神存在冲突。

从一开始,美国宪法理论就具有比较简单,却异常强大的理念基础,即主权(终极性法律统治权)应当归属于人民而非政府。尽管联邦宪法不允许联邦政府在日常运转中采用直接民主机制(正如法院最近在Cook v. Gralike一案中所作出的正确裁定一样,不应为州选民配置“命令”联邦议员的权力[28]),但是,联邦宪法也没有给州级宪法可以采用直接民主机制设立任何障碍。另外,虽然“共和制”政府只能采用代议制的观点在直觉上具有很强的诱惑性,但是,必须要明确的是,共和制政府最持久和最核心的理念应当是多数决定原则。[29]对此,正如亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第21篇所言,宪法要求各州必须采用共和制政府形式并“不会阻碍大多数人可以用合法且和平的方式来修订各州宪法”。[30]

三 直接民主机制推动宪法变迁的具体实例

我坚信直接民主机制会永远重要的关键原因,不仅在于其能够不断塑造或修正各州基本政策,而且在于其能够推动联邦宪法持续更新。当然,直接民主机制能够发挥此等作用的前提是政府部门及所有法院都不能对直接民主机制进行压制。在这里,我将通过三个当代案例来加以说明。

首先,关于选区划分问题。主流观点认为,各州议会均无权划分联邦和州的选区界限,因为该项权力应该属于人民。而就相关改革措施来看,其中,最有创意及最根本的改革举措应当是将所有选区划分工作全部由各州当选议会移交给具有独立属性的选区划分委员会。至于亚利桑那州、加利福尼亚州和佛罗里达州之所以也都推行这一改革举措,并不是基于巧合,而是源于这些州的宪法都已经规定了符合直接民主理念的公民立法动议机制。[31]

其次,关于竞选筹资问题。许多重要,且仍然继续涌现的竞选筹资创新方案都经由直接民主方式而得以产生。[32]在这里,我将集中对此提出全面质疑。在加利福尼亚州,选民会被要求就如下问题进行投票从而正式表明其观点(据我所知,这是全州范围内的首次针对选举的民意投票)。

美国国会如果提出动议,且加利福尼亚州议会予以批准,美国宪法的一条或多条修正案是否能够推翻Citizens United v. Federal Election Commission (2010)558 U. S.310(以下简称“Citizens United”)一案的判决及其他类似司法判例,进而可以通过对竞选的捐款和支出进行全面监管和限制,从而保证所有公民都可以在不论财富多少的情况下都能够相互表达观点,以及可以进一步明确美国宪法所保护的权利是人之为人的天然权利?[33]

现在,我恰巧也认为应当对通过宪法修订方式以推翻Citizens United一案判决的观点持以必要的警觉。尤其是,如果Citizens United一案的判决能够被撤销,为何“纽约时报”集团的编辑数量不能被限制在一定程度以保证可以支持特定候选人,或者,为何“纽约时报”集团的新闻报道数量不能被限制在一定程度以保证这些新闻报道将被合理地认为没有预设的民主立场?对此,我认为在新闻出版行业和其他行业(法院再三抵制这一观点)之间划定界限,不仅徒劳无益,甚至会适得其反。[34]但是,在这里,我想强调的重点,其实并不是联邦宪法变迁的实质内容,而是联邦宪法变迁的具体过程,因为,该变迁过程使州级宪法中的直接民主机制优势得到了充分发挥。

最后,再来考虑全国性的总统普选运动。对此,正如我之前所言,尽管州级宪法的发展已经推动国家不再固守选举人团机制的原初内涵,但是,正如2000年总统大选结果所示,我们依然没有做到可以确保最受全国欢迎的候选人能够赢得总统选举的最终胜利。在过去的15年里,根据一项合作计划,我和我哥哥Akhil Amar,还有(相对独立)西北大学法学院前院长罗伯特·贝内特(可能还有其他人)共同撰写了一些文章,呼吁应当尝试推动全民去更进一步了解全国直接普选总统制度。[35]该选举方案(尽管有点类似于“柔道”,但完全以符合宪法的方式)意图充分利用总统选举进程下沉基层的优势,尤其是宪法第2条已经为各州配置自主选择选举人或选举人团成员权利的优势。目前,各州都各自任命本州选举人并希望其能将选票投给在本州最受欢迎的总统候选人和副总统候选人。[36]但是,不论是从联邦宪法第2条角度来看,还是从联邦宪法的文本、结构或历史来看,其都没有禁止各州可以要求本州选举人应当支持赢得全国普选的总统候选人和副总统候选人。事实上,许多州更愿意其任命的选举人能够支持那些获得全民授权而非仅获得地方支持的总统候选人和副总统候选人,不过,相关前提必须是这些州已经知道其他一些州(足够多的)也愿意这样做。由此,全民普选(NPV)计划将会邀请美国各州签署一项州际协议。根据该协议,各签署州将承诺在下次总统选举过程中会让选举人团将其选票投给获得全国最多选票的总统(也包括副总统)候选人,而非投给仅在各签署州内获得最多选票的总统(也包括副总统)候选人。[37]一旦有足够数量的州能够支持NPV计划(这些州可以集体代表绝大部分州的选举人团),那么,除非选举人出现不忠行为(也就是说,最终投票违背了先前的公开承诺),或者出现其他异常情况(例如总统候选人在选举日至选举人团最后投票的期间内死亡),否则,最终都将由NPV计划的获胜者当选总统。[38]与此同时,由于NPV计划获胜者最终将入主白宫,故而NPV计划必须要确保每位选民(不管其居住在哪个州)的选票都将与其他选民的选票具有同等效力。更重要的是,NPV计划还将为总统竞选活动提供更好的激励。因为,既然每张选票都具有同等效力,那么所有总统候选人不仅都将想方设法以赢得各州(包括坚定的红州或蓝州)所有未决选民的选票,还不会将竞选重心仅放在(向他们正在做的一样)两党选民势力几乎相当的“摇摆州”身上。[39]目前,很多几近被忽视的州(及其民众)都没有得到应有的重视。值得注意的是,基于我之前曾提到过的原因,即有些州不愿意降低地方偏好以支持全国范围内支持度最高的候选人,除非其他州也都愿意这样做,由此,就NPV计划自身来看,其将直至且除非各州都联合起来以拥有足够数量的选举人票,也就是说,签署州的选举人团所持有的总票数将达到270票,否则,NPV计划将不会起到任何实际效果。[40]

到目前为止,加利福尼亚州、夏威夷州、伊利诺伊州、马里兰州、马萨诸塞州、新泽西州、纽约州、罗得岛州、佛蒙特州和华盛顿州10个州以及哥伦比亚特区的议会所持有的共计165张选举人票,已经超过NPV提案生效(正式批准为法律以供实施)所需270张选举人票的一半。[41]即使是在那些还没有批准NPV计划的州,也有很多州议员非常重视或者积极对待(至少有许多州)该计划。[42]

需要指出的是,NPV计划存在一个不太乐观的特征―确实能够被感知到的党派属性,即迄今为止所有参加NPV计划的州都是指那些在近些年倾向于支持民主党候选人的“蓝州”。[43]关于NPV计划只会帮助民主党人(实际上是党派策略)的观点,不仅是令人遗憾的,而且是完全不准确的。事实上,目前的总统选举机制不仅可以轻易摧毁“蓝州”,而且可以轻易摧毁“红州”。不少民众可能已经忘记2000年的大选情况了,当时,许多分析人士都预测阿尔·戈尔将会赢得选举人团,但会失掉全国普选,事实情况却恰恰相反。另外,在2004年,如果约翰·克里能在俄亥俄州做得更好一点的话(或者说,如果天气不那么恶劣的话),即使乔治·沃克·布什可以在全国普选中多获得300万张选票,约翰·克里依然能够赢得总统职位。[44]还有,暂且抛开近年一些历史案例以集中观察相关激励情况,我们将看到NPV计划能够产生如下效果:如果所有选民的选票都具有同等效力的话,“红州”和“蓝州”都会得到更多的关注。目前,对于得克萨斯州与加利福尼亚州这两个都属于被忽视的州而言,其州内共计数百万选民在全国普选机制下将会比在目前选举机制下得到更多的关注。进而,如前所述,NPV计划势必会促使总统候选人向那些“摇摆州”投入更多的精力和做出更多的承诺。[45]

令人遗憾的是,很多“红州”的议会似乎忽略了历史学和分析学,进而仍对NPV计划持怀疑态度(尽管我应该补充一点,许多由共和党人所控制的“红州”议会和“蓝州”议会已经投票支持该项改革举措)。[46]或者,即使很多共和党议员已经意识到NPV计划其实是符合本州所有选民最大利益的,他们仍然担心共和党总部会以违反党的一贯原则为由对其进行处罚。[47]

作为共和党立法怀疑论产物(似乎是非理性在作祟)[48]的NPV计划运动,很有可能在“红州”取得成功(不过,无论是从理论角度,还是从实践角度,NPV计划都必须要通过270张选举人票大关),由此,“红州”民众或许必须要推翻或避开本州当选议会。[49]任何一州的选民,即便是投票给共和党候选人的那些选民,似乎不会像本州在任议员那样更能坚守党派立场,反而会更加关注那些在全国范围内属于正确的、公平的,以及能够对本州带来利益的事项。[50]由此,如果NPV计划想要跨过270张选举人票这一大关,那么州级宪法中的直接民主机制改革就将是突破口。

四 立法领域对直接民主机制的抵制与支持

直接民主的倡议者将如何在21世纪开展工作?在这里,我认为这个问题有点复杂。对此,正如本次研讨会主持人约翰·迪南所言,近期很多改革方案都试图使直接民主机制的运用变得更加艰难,而非更加容易。[51]在我看来,由于州级议会时常会持有一些敌意,故而其自然会经常采取一些明显的非法举措以阻挠相关提议。例如,以亚利桑那州选区划分委员会提案为例,该州当选议会就专门提起过诉讼(起诉本州―不夸张地说,这简直就是一个奇怪的诉讼程序)以阻止该改革举措生效。[52]另外,再介绍一个不太广为人知的(但更能说明问题的)加利福尼亚州第187号提案,因为该提案也曾试图通过在法理上更站不住脚的立法手段以阻挠如下改革倡议,即由加利福尼亚州选民于1994年所提出,其主旨是处理加利福尼亚州的学校及其他公共服务机构所凸显出来的非法移民问题。加利福尼亚州第187号提案通过提出非法入境不具有合法身份人员不应当享受公共健康服务、公共社会服务和公共教育服务等社会福利相关条款,要求“州及其以下相关部门应当调查任何被拘捕嫌疑犯究竟是否属于非法入境人员”。[53]第187号提案由亚利桑那州参议院于2010年批准,旨在控制非法移民之第1070号法案的先驱或蓝本。而就该第1070号法案来看,其不仅是众多美国新闻媒体的关注焦点,而且曾是相关联邦诉讼的争议焦点。2012年,联邦最高法院在Arizona v. United States一案中就曾判决该法案的部分条款无效。[54]



  ······感觉黑人都特别团结

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