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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
刑事比附类推纵论
【副标题】 纪念1979年《刑法》诞生四十周年
【英文标题】 Theory on Chinese Criminal Comparison and Analogy
【英文副标题】 Commemorating the Fortieth Anniversary of the Enactment of the 79 Criminal Law
【作者】 刘奇【作者单位】 西南政法大学行政法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑事比附类推;疑难案件;德法合治;1979年《刑法》
【英文关键词】 criminal comparison and analogy;difficult case;moral and law rule together;1979 Criminal Law
【文章编码】 1008-4355(2019)04-0019-19
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.02
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 19
【摘要】

所谓的刑事比附类推,是指在刑法无明文规定或规定明显有漏洞或偏颇的情况下,以类比推理的方法和法律规定的程序,比照依附最相类似的刑法条文、判例甚至经义,对一些刑事疑难案件进行出罪或入罪的一种法律机制。刑事比附类推起源于周秦,发展于汉唐,延续于明清,承袭于现代,可谓源远流长。刑事比附类推之所以能在中国历史上绵亘数千年,与它所具有的独特的法律功能有关。经过分析可知,刑事比附类推有弥补刑法条文漏洞、纠正刑法条文偏颇和延长刑法条文生命的功能。虽然我国现行《刑法》中没有规定比附类推条款,但从学术上进行满足实践需求和学术创新的探索仍是有必要的。

【英文摘要】

The so-called criminal comparison and analogy refers to a legal mechanism for conviction in difficult criminal cases, which according to the most similar criminal law provisions, precedents and even Confucianism by the method of analogical reasoning and the procedures prescribed by law, in the case that the criminal law has no explicit provisions or provisions that are obviously flawed or biased. China’s criminal analogy was originated from Zhou and Qin dynasties, developed in Han and Tang Dynasties, continued in the Ming and Qing Dynasties, and inherited in modern times. It can be said to have a long history. The reason why criminal comparison and analogy can be used in Chinese history for thousands of years is related to its unique legal function. After analysis, it can be seen that the criminal comparison and analogy has the function of making up for the loopholes in the criminal law, correcting the bias of the criminal law and prolonging the life of the criminal law. Although the analogy clause in the 1979 Criminal Law was abolished, we can still find the actuality, the necessity and the inevitability of the existence of the criminal comparison and analogy.

【全文】法宝引证码CLI.A.1274596    
  
  

法律上的比附类推,指的是在法律没有明文规定或规定明有偏漏的情况下,以类比推理的方法和法律规定的程序,比照依附最相类似的法条、判例甚至经义对疑难案件进行处理的一种法律机制;当比附类推机制运用于刑事案件中时,便是所谓的刑事比附类推。以往学界常常将刑事比附与刑事类推视为两种不同的法律机制。德国法史学者陶安和清华大学陈新宇教授等人曾撰文对刑事类推和刑事比附做过比较,并得出结论认为传统律典中的比附制度和近现代刑法中的类推制度有所区别[1]。这些学者的论证当然是很有学术意义的,不过,从某种意义上说,这些论证更具有策略意义,因为这样可以避免与近现代时髦的“禁止类推”原则发生正面冲突,进而可以轻松地展现刑事比附制度的正面价值。然而,这些策略性的论证并不能掩盖比附与类推在本质上的相同性。因为无论是中国本土的刑事比附制度还是西方舶来的刑事类推制度,其在根本上是一样的,都是要在刑法无明文规定或者有规定但适用起来会有明显偏颇的情况下,援引其他依据对危害社会的行为进行出罪或入罪,而其具体的方法就是比照依附或类比推理。总之,不外乎一个“比”字。因此,如王泽鉴教授所言:“所谓类推适用,乃比附援引。”{1}比附类推这一在法律之外寻求公正的机制,普遍存在于古今中外的法律典籍和司法实践中,只是在近现代以来的刑事领域受到了限制。我国1979年《刑法》第79条也曾明确规定了类推制度。不过,在1997年修订《刑法》前夕,刑法实务界与学术界在“废除类推时不我待”{2}这一点上达成了高度共识,并促成了1997年《刑法》中罪刑法定条款的成文,还使得“禁止类推”这个罪刑法定的派生原则成为了刑事司法中的金科玉律。然而吊诡的是,那些当初强烈主张废除1979年《刑法》第79条的刑法学者们,并不希望完全禁止类推,他们认为“有利于被告人的类推解释则是允许的”[2]。这些反对类推者之所以会有略显暧昧的观点,其根本原因是刑事比附类推本身有一定逻辑性和实用性,它能够较好弥补刑法条文的漏洞和纠正刑法条文的偏颇,并进而使一些法无明文规定但严重违背社会基本价值观的行为得到应有的制裁,同时也可以使一些主观恶性和社会危害显著轻微的犯罪行为得到刑法的宽恕。不过,因为刑事比附类推在当代中国的主流话语中并没有足够的立足之地,以致我们在应对某些容易引发社会道德危机的刑事案件时,显得有些左右为难。如2016年中央印发的《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》中所指出的:“与推进国家治理体系和治理能力现代化建设的要求相比,把社会主义核心价值观融入法治建设还存在不小差距。”有鉴于此,本文将对刑事比附类推制度的历史沿革、法律功能以及治理价值进行梳理分析,以期对社会主义核心价值观融入法治建设这一时代课题有所裨益。

一、源远流长:着眼于历史沿革的考察

与近现代才开始流行的罪刑法定原则相比,刑事比附类推有着更为漫长的历史。我国早在先秦时期便有“属辞比事”“上下比罪”的法文化传统,此后数千年的刑法典中几乎沿用不绝[3]。新中国成立后的1979年《刑法》第79条也明确规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”这便是1979年《刑法》中所谓的“类推条款”。值得注意的是,这个类推条款中并没有出现“类推”二字,而是用“比照”一词来做本条的关键词。所以严格来说,这个条款应当被称之为“比照条款”而不是“类推条款”。不管如何称呼,如学者所言,这是一个“与固有法的‘比附’相通的制度”{3}。如果详细考证,我们会发现中国的刑事比附类推机制早在周秦时期就已经出现,后在汉唐时期得到发展,又在明清时期得到延续,并在现代得到承袭。

(一)起源于周秦

刑事比附类推制度在先秦时期被称之为“比”。从词源上来说,“比”的意思就是“类比”或“比类”。《史记·天官书》中就有“比,类也”的记载;现在也经常将“类”和“比”进行连用。许慎《说文解字》中对“比”的解释为:“比,密也。二人为从,反从为比,凡比之属皆从此。”{4}在甲骨文中,“比”的写法和“从”的写法都是由两个并列的“人”字组成,只是方向相反,所以许慎才说“二人为从,反从为比”。从“类也”、“密也”等解释中,我们可以看出“比”字最初的含义是表示一种亲密、类似或一致的状态。而后,“比”字经过引申,逐渐被当作动词使用,表示“按同类事例比照处理”{5}。当“类比”或“比类”被用作一种司法技术的时候,则表示引用类似的判例、律文甚至经义进行裁判。从现存文献来看,“比”至少在西周时期就已经出现了,并且广泛运用于秦代司法实践中。此处试将部分文献资料列表于下:

表1

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│原文                │出处               │
├──────────────────┼─────────────────┤
│上下比罪,无僭乱辞。        │《尚书·吕刑》          │
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│属辞比事,《春秋》教也。      │《礼记·经解》          │
├──────────────────┼─────────────────┤
│有法者以法行,无法者以类举。    │《荀子·王制》          │
├──────────────────┼─────────────────┤
│斗折脊项骨,可(何)论?比折支(肢)│《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,19│
│。                 │78年版,第183页。         │
├──────────────────┼─────────────────┤
│臣强与主奸,可(何)论?比殴主。  │同上。              │
└──────────────────┴─────────────────┘

从《吕刑》与秦简等文献的记载中可以明显看出,周秦时期已经出现了刑事比附类推的主张和制度。尤其值得一提的是,睡虎地秦简中的“法律答问”为我们展示了秦政权治下的刑事比附类推其具体的运用方式。不过因为文献资料的缺乏,我们很难对先秦时期刑事比附类推的主张依据、制度设计和实际运行形成非常全面的认识。

(二)发展于汉唐

与周秦时期有所不同的是,汉唐时期的刑事比附类推制度已经从一种学术主张和司法技术上升为了制度规范,进而形成了《汉书·刑法志》中所载的疑狱奏谳制度和《唐律疏议》中所载的轻重相举制度。两种制度的具体设计如下表所述:

从《汉书·刑法志》中可以看出,刑事比附的原本含义是指廷尉在向皇帝汇报疑难刑事案件的时候要“附所当比律、令以闻”;而如沈家本所言:“比附律令之法实始见于此。”{6}到了隋唐时期,刑事比附类推发展成了轻重相举条款;隋律和唐律中“举重以明轻”的“举”,其实就是表1中荀子所谓“无法者以类举”的“类举”。从汉唐间的这三个规范条文可以看出,刑事比附类推制度两个重要的内涵:第一个是适用刑事比附类推的前提除了是“断罪而无正条”外,还应当是“狱之疑者”,也就是说,只有疑难刑事案件才适用这一规则,一般刑事案件如果没有明文规定也不会去进行比附类推;第二个是刑事比附类推制度除了适用于入罪,还适用于出罪。

表2

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│原文                │出处                │
├──────────────────┼──────────────────┤
│高皇帝七年,制诏御史:“狱之疑者……│《汉书·刑法志》          │
│廷尉所不能决,谨具为奏,附所当比律、│                  │
│令以闻。”             │                  │
├──────────────────┼──────────────────┤
│隋时奸臣侮法,著律曰:“律无正条者,│《新唐书》卷二百,中华书局,2000年版│
│出罪举重以明轻,入罪举轻以明重。” │,第4371页。            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以│《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社│
│明轻。其应入罪者,则举轻以明重。  │,1999年版,第145页。        │
└──────────────────┴──────────────────┘

(三)延续于明清

汉唐之后,刑事比附类推依旧延续。其中,《宋刑统》中的比附类推条款完全复制《唐律疏议》,无任何变化。而元朝由于没有形成系统的刑法典,因此也很难罗列对应的刑事比附类推条款。不过,在《元典章》中记载了一段地方行省向中书省咨询的公文:“但有罪名,除钦依圣旨体例,洎中书省明文检拟外,有该载不尽罪名,不知凭准何例定断,请定夺事。本省相度曰:遇有刑名公事,先送检法拟定,再行参详,有无情法相应,更为酌古准今,拟定明白罪名,除重刑结案咨来外,轻囚就便量情断遣。”{7}这段内容也能看出刑事比附类推的影子。当然,以明文方式规定刑事比附类推制度的是明清时期的律典。明清时期的刑事比附类推制度在延续周秦汉唐时期的内涵之外,还为其加入了新的内涵,从下表两个条文可见一斑:

表3

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│原文                │出处               │
├──────────────────┼─────────────────┤
│凡律令该载不尽事理,若断罪无正条者,│《大明律》,怀效锋点校,法律出版社│
│引律比附。应加应减,定拟罪名,转达刑│,1999年版,第23页。       │
│部,议定奏闻。若辄断决,致罪有出入者│                 │
│,以故失论。            │                 │
├──────────────────┼─────────────────┤
│凡律令该载不尽事理,若断罪而无正条者│《大清律例》,郑秦、田涛点校,法律│
│,(援)引(他)律比附。应加、应减,│出版社,1999年版,第127页。    │
│定拟罪名,(申该上司)议定奏闻。若辄│                 │
│断决,致罪有出入者,以故失论。   │                 │
└──────────────────┴─────────────────┘

因为《大清律例》的很多条文基本照搬《大明律》,因此以上两条律文在表述上基本一致。与明清以前的刑事比附类推制度相比,这两个条文至少增加了两个重要的内涵。第一,明清时期增加了“律令该载不尽事理”一条,这意味着明清立法者对律令条文“不尽事理”这一特点有了更为成熟的认识。第二,明清时期增加了“议定奏闻”一条,这意味着刑事比附类推需要经过比较严格审核以后才能适用,相反,如果没有经过审核就擅自援引他律进行比附,会承担法律责任,即所谓的“以故失论”。明清律典对刑事比附类推的这种表述可以说是中国历史上最为周密和严格的,日本明治3年(即公元1870年)的《新律纲领》也照抄了明清律典中的表述。

(四)承袭于现代

近代以来,尤其是清末民国时期,因为受部分西方国家刑法典的影响,刑法上的比附类推制度成为被革除的对象。清末主持修订新律的沈家本曾果断废除了刑事比附类推制度,并在《大清新刑律草案》第10条明确规定:“凡律无正条者,不论何种行为,不为罪。”{8}66后来中华民国的刑事法律中也大致沿袭了这一罪刑法定条款。不过,并不是所有西方国家都旗帜鲜明的确立了罪刑法定原则,比如1926年《苏俄刑法典》第16条便规定:“某种危害社会的行为,如果是本法典没有直接规定的,它的刑事责任的根据和范围,可以比照本法典所规定的犯罪种类同这一行为最相类似的条款来决定。”{9}这是近现代刑事比附类推制度的经典表述。在苏联等国家的影响下,这一被称之为“类推”的制度在中国共产党的革命根据地得到了肯定,并成为1979年《刑法》类推条款的直接渊源。其承袭情况如下:

表4

┌──────────────────┬──────────────────┐
│原文                │出处                │
├──────────────────┼──────────────────┤
│凡本条例所未包括的反革命犯罪行为,得│1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条│
│按照本条例相似的条文处罚之。    │例》第38条。            │
├──────────────────┼──────────────────┤
│犯罪行为,无明文规定者,依其性质,比│1950年中央人民政府法制委员会《中华人│
│照本大纲最相类似之条文处罚之;如无最│民共和国刑法大纲草案》第4条。    │
│相类似之条文可资比照时,由法院根据人│                  │
│民民主主义的政策处罚之。类推适用法律│                  │
│,或根据人民民主主义的政策判罪时,仅│                  │
│以其行为有重大社会危险性或已有严重结│                  │
│果者为限,并须向直接上级法院请示后,│                  │
│判决之。              │                  │
├──────────────────┼──────────────────┤
│以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规│1951年《中华人民共和国惩治反革命条例│
│定者,得比照本条例类似之罪处刑。  │》第16条。             │
├──────────────────┼──────────────────┤
│本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照│1979年《中华人民共和国刑法》第79条。│
│本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是│                  │
│应当报请最高人民法院核准。     │                  │
└──────────────────┴──────────────────┘

需要注意的是,刑事比附类推制度在中国现代刑法典中的标志性表述是“比照”,而不是“类推”。“类推”这一表述仅在1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中出现过,此前和此后的刑法典条文中并不存在这一词汇。不过,学术界在讨论这一制度的时候,都习惯称之为“类推”制度。但实际上,比照条款也好,类推条款也好,它们和中国古代的比附条款、类举条款其实是一回事,都只是刑事比附类推制度的不同表述形式。

综上述可知,中国的刑事比附类推并不是一成不变的,而是一个不断发展、不断丰富的概念,这从很多方面可以看出来。首先,中国刑事比附类推逐渐被法律明文规定。在周秦时期,刑事比附类推更像是一种学理主张,即便到了汉代,刑事比附类推也仅仅只是奏报制度的衍生品;而隋唐以后,刑事比附类推获得了成文法典的正式认可和规定;其次,中国刑事比附类推的程序逐渐严格。从周秦时代的经典和竹简中,我们很难看到刑事比附类推的程序性规定。而汉代的疑狱奏谳制度中已经能反映出刑事比附类推的权限慢慢移转到了中央的廷尉和皇帝手中。到了明清时期,律文中不仅规定刑事比附类推的核准权在中央的刑部,而且还规定了违反程序的问责条款。当然,中国刑事比附类推在不断发展、不断丰富的同时,也保留了一些恒定的特质。比如,中国刑事比附类推都是围绕着刑事疑难案件展开的。这里所说的刑事疑难案件即《汉书·刑法志》中所谓的“狱之疑者”,亦即明清律典中所谓的“断罪无正条者”。又比如,中国刑事比附类推的直接目的不仅在于入罪,还在于出罪。这从《尚书·吕刑》中的“上下比罪”、《唐律疏议》中的“轻重相举”以及明清律典中的“应加应减”中可见一斑。不过,由于条文表述和社会环境等各种因素的影响,我国现代刑法典以及刑事法律文件中的比附类推条款将入罪这一特质表达得更为明显。

二、功过参半:着眼于弊端功能的评析

从刑事比附类推的历史源流中可以明显看出,该制度在中国历史上的延续过程是有沿袭也有变革的。之所以要沿袭,是因为刑事比附类推本身有着不可替代的功能。而之所以要变革,是因为刑事比附类推制度虽然常见于历代法典,但它的根本方式是要去法律的明文规定之外寻找断狱依据,因此,这是一个法律意味并不浓厚的制度。因为刑事比附类推可以超越刑法条文的限制,所以它可以灵活应对很多刑事立法者无法预测到的疑难刑事案件,这一功能是刑事比附类推得以存续数千年不绝的根本原因。然而,也正是因为它可以超越刑法条文,所以刑事比附类推也成了很多人诟病的对象。因为它的存在,无疑是对刑法稳定性和谦抑性的一种挑战,这也为法官随意出入人罪提供了机会。事实上,从古到今,批评刑事比附类推制度的声音从未中断过。沈家本曾从立法、守法、司法三个层面指出了刑事比附类推的弊端,他说道:“第一,司法之审判官得以己意,于律无正条之行为,比附类似之条文,致人于罚,是非司法官,直立法官矣……第二,法者,与民共信之物,律有明文,乃知应为与不应为,若刑律之外参以官吏之意见,则民将无所适从……第三,人心不同,亦如其面,若许审判官得据类似之例科人以刑,即可恣意出入人罪,刑事裁判难期统一也。”{8}66-67实际上,沈家本总结的这些弊端并非到清末才被人发现,《汉书·刑法志》中早就提到过:“奸吏因缘为市,所欲活则附生议,所欲陷则予死比,议者咸冤伤之。”也就是说,如果司法官员心术不正,那刑事比附类推制度会沦为一个制造冤案的工具。正因为古人早就认识到了刑事比附类推的这些弊端,所以会在律典中给刑事比附类推制度设置严格审核程序。而出于同样的原因,中国古代律典中除了会规定比附类推制度,也会同时会规定罪刑法定原则。比如《唐律疏议》中便规定:“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”{10}到这里,我们不禁要问:既然刑事比附类推有着这么明显的弊端,那为什么它还会受到那么多优秀立法者和伟大思想家的追捧,并且在中国历史上延续几千年之久呢?如果仅仅因为1997年《刑法》中废除了比附类推,我们就坚定地认为“禁止类推”是理所当然的,那这无疑“会把问题太简单化了”[4]。如果仔细考察和分析,我们会发现刑事比附类推至少有如下三个功能:

(一)弥补刑法条文的漏洞爱法律,有未来

唐代孔颖达曾说:“法之设文有限,民之犯罪无穷。为法立文,不能网罗诸罪。”{11}从这句话里我们可以看出,刑法条文是无法避免漏洞的,而这些漏洞是由文字的局限性和犯罪的复杂性共同决定的。

一方面,文字在表达功能上的局限性使得刑法条文无法概括所有客观情节。比如刑法中已经明确到具体数字的“十八周岁”一词,如果不经过一番权威说明,我们如何确定这个年龄是以出生证明为准还是以身份证或户口本为准?是以农历生日为准还是以公历生日为准?如果犯罪嫌疑人的犯罪时间从他/她生日前天晚上持续到了当天,又该如何确认他/她是不是刑法条文中所说的“犯罪的时候不满十八周岁”?与此类似的情形不胜枚举。这其实就是德国法学家拉伦茨所认为的:全部的法律文字原则上都可以也需要对其进行解释{12}。

另一方面,现实社会中犯罪的复杂性使得刑法条文无法预料到所有犯罪情形。正因如此,刑法条文中才会设置很多空白罪状、兜底条款,比如1979年《刑法》中便有诸如“其他危险方法”“其他破坏活动”“其他个人目的”“其他手段”之类的表述。虽然有学者认为这些空白罪状、兜底条款也属于明文规定中的一种,即所谓的“隐形规定”[5],但我们不得不承认,这些“隐形规定”的存在,正是源于立法者无法预测复杂多变的犯罪情形。

正是在文字局限性与犯罪复杂性的双重作用下,刑法条文的漏洞“在任何成文法法典化进程中皆无法避免,在当前日新月异的社会发展中更加凸显”{13}。这时候如果没有一个填补漏洞的机制,那势必会使社会秩序日趋混乱。以1979年《刑法》为例,因为这部刑法典的最后修订过程是在“宜粗不宜细”[6]的立法理念指导下完成的,以至于1979年《刑法》的条文数只有192条,从当时的世界范围来看,这部刑法典的“刑法条文可能是最少的”{14}10。因为条文少,所以这部刑法典对劫持航空器罪、侵占罪等罪名都没做规定,而当时劫持飞机、侵占财产的案件并不少见。比如1985年12月19日,苏联民航局副驾驶员阿利穆拉多夫在执行飞行任务期间,用折叠刀和长条锰钢威逼机长改变载客38人的飞机之航向,最终降落在黑龙江甘南县一农田里[7]。如果严格按照罪刑法定原则,这一行为在当时是应当做无罪处理的,不过因为1979年《刑法》第79条规定了比附类推制度,所以最后哈尔滨中院比照1979年《刑法》破坏交通工具罪一条,以劫持飞机罪的名义判处被告人八年有期徒刑,并报最高院核准。这个按照刑事比附类推制度作出的判决,看起来其实并没有违反我们的情理,反倒是如果对该案被告人做无罪处理,则有些违背我们对刑法的预期。与此类似的案例还1987年的朱佳杰盗窃国家重要机密案[8]、1993年的王祖国侵占财产案[9]等。而1979年《刑法》之所以要规定比附类推制度,正如高铭暄教授所讲的:“为什么要允许类推呢?这是因为,我国地大人多,情况复杂,加之政治经济形势发展变化较快,刑法特别是第一部刑法,不可能一切复杂多样的犯罪形式包罗无疑,而且也不可能把将来出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见,予以规定。”{14}79这其实就是唐代孔颖达早就讲过的理由:“法之设文有限,民之犯罪无穷。”

(二)纠正刑法条文的偏颇

刑法条文的漏洞源于刑法对罪名、罪状等缺乏明确规定,而刑法条文的偏颇则源于刑法既有规定本身所具有的矛盾性和僵硬性。

一方面,刑法条文是有矛盾性的。因为中国古今的刑事裁判依据除了刑法典之外,尚有许多律章句、律注疏、儒家经义、司法解释……这些众多的裁判依据之间难免会有矛盾,如果仅仅依照条文断案,难免出现同案不同判这种不合情理的情形。比如《新唐书·孝友列传》中就记载了武则天时期一个叫徐元庆的人替父报仇,杀掉了仇人下邽县县尉赵师韫,然后又去官府自首的案例。按照当时律令,徐元庆的行为应当被处死,但按照儒家礼义,徐元庆应当受到表彰。而当时是一个礼法并行的时代,所以最后武则天采纳了陈子昂的建议:“宜正国之典,寘之以刑,然后旌闾墓可也。”也就是说,徐元庆最后被依律处死,同时死后又受到了国家的表彰。这种既要杀他又要表扬他的矛盾态度,实际上源于刑法条文本身的矛盾性。

另一方面,刑法条文的僵硬性也会使裁判产生偏颇。近几年,网上常有新闻报道一些私家车为了给救护车、消防车让道而闯红灯的案例,如果严格按照交规,这些私家车车主是会因为闯红灯的行为而受到处罚的,但很明显,依法去处罚这些车主并不符合人之常情。这就是法律条文的偏颇之处。对于刑事法律条文来说,这种偏颇之处是同样存在的。比如《通典》中就曾援引过一个董仲舒断过的刑事案例,案例讲的是汉武帝时期有一个人叫甲,生了一个儿子叫乙,后来甲在乙不记事的时候把乙送给丙收养。乙长大后的某天,甲重新见到了乙,还趁着酒劲对乙说乙是自己的儿子。这时候乙并不认识甲,以为甲是在骂人,于是用棍子打了甲二十杖,甲难受,于是告到了县官那里请求治乙的罪[10]。按照汉代当时的律令规定,子殴父是重罪,严重的情况下是要处弃市之刑的[11]。但问题是,乙虽然在客观上殴打了甲,但主观上并不知道甲是自己的亲生父亲,因此严格按照律令规定将乙处死是不合情理的。因此,董仲舒比附儒家经义对该案作出了裁断:“甲生乙,不能长育以乞丙,于义已绝矣!虽杖甲,不应坐。”也就是说,虽然甲生了乙,但并没有抚养乙,两人之间法律上的父子权利义务关系已经终止了,因此,乙虽然打了甲,不应当适用儿子打父亲的律条。董仲舒的裁断在现代人看来是非常通情达理的,但是当时律文因为司法经验和立法水平不足等原因并没有对父子关系的特殊情形作出规定。

从唐朝的“徐元庆案”和汉朝的“杖父案”可以看出,刑事法律条文本身是有一定矛盾性和僵硬性的,如《晋书·刑法志》所言:“按法盖粗术,非妙道也,矫物割情,以成法耳。”当然,本文并不因为法是一种“粗术”而贬低法治,而只是主张用刑事比附类推来纠正刑法条文的偏颇,进而完善法治。历史经验和逻辑判断告诉我们,刑事比附类推的这种纠偏功能是显而易见的。

(三)延长刑法条文的生命

刑事比附类推除了有弥补条文漏洞、纠正条文偏颇的功能外,还有另一个重要的功能,那就是延长刑法条文的生命。客观地说,古今中外所有的刑法典和刑法条文都是有寿命的,绝不可能“二世三世至于万世,传之无穷”。但法律制定者和司法实践者有必要也有义务去尽量延长刑法条文的寿命。而要想使刑法条文“活”得更久,就必须要保证刑法条文本身具有灵活性。刑法灵活性的保持,需要从刑法条文的制定和刑法条文的适用这两个方面着手。一方面,法律制定者需要使刑法条文的语言表达在保持应有之明确性的同时,又保持必要的包容性,比如合理地设置一些空白罪状和兜底条款等。另一方面,司法实践者需要找到一种合适的法律解释方法,并在法治的框架内用这种解释方法去解释一些不尽事理的刑法条文,进而实现一种实质上的正义。前者是一个立法技术问题,而后者则是一个司法技术问题。

而从性质上来说,刑事比附类推既是一种保持刑法条文灵活性的立法技术,同时也是一种缓解刑法条文僵硬性的司法技术。当比附类推作为一种立法技术被规定在法典中的时候,它和兜底条款几乎是异曲同工的;而当比附类推作为一种司法技术被运用在司法实践中的时候,它和现在所谓的扩大解释、当然解释等法律解释技术也是殊途同归甚至是有雷同之处的。比如德国联邦法院曾将盐酸解释为武器,进而认定犯罪嫌疑人用盐酸泼洒在一名女会计身上并抢走其钱包的行为构成加重强盗罪。而当时德国已经确立了罪刑法定原则,并且明确规定加重强盗罪的构成是“当行为人……携带武器实施强盗行为……”[12]。按照通行字典以及常情常理,盐酸在一般情况下是不能被称之为“武器”的,因此我们可以说这个案例中德国联邦法院将“盐酸”解释为“武器”是一种扩大解释。但我们同样可以说法院的这种解释是一种“比附解释”

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}王泽鉴.民法概要[M].北京:中国政法大学出版社,2003:22.

{2}胡云腾.废除类推及刑法科学化[J].法学研究,1995(5):55-69.

{3}高见泽磨.从法制史的立场来看中华人民共和国刑法——对滋贺秀三《从法制史的立场来看现代中国的刑事立法》的介绍及补论[J].华中科技大学学报,2010,24(3):6-11.

{4}许慎.说文解字[M].北京:中华书局,1978:169.

{5}广东、广西、湖南、河南辞源修订组.辞源(第2册)[M].北京:商务印书馆,1980:1695.

{6}沈家本.历代刑法考(下册)[M].北京:商务印书馆,2011:788.

{7}元典章·朝纲卷之一[M].陈高华,等,校注.北京:中华书局,2011:1361.

{8}赵秉志,陈志军.中国近代刑法立法文献汇编[G].北京:法律出版社,2016.

{9}苏俄刑法典[M].陈汉章,等,译.北京:法律出版社,1956:7.

{10}唐律疏议[M].刘俊文,校注.北京:法律出版社,1999:602.

{11}孔颖达.春秋左传正义[M].北京:北京大学出版社,2003:1413.

{12}卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003:77.

开弓没有回头箭

{13}庄绪龙.“法无明文规定”的基本类型与裁判规则[J].法制与社会发展,2018(2):61-78.

{14}高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善[M].北京:北京大学出版社,2012:10.

{15}木村龟二.刑法学词典[M].顾肖荣,郑树周,译.上海:上海翻译出版公司,1991:83.

{16}周少华.法律之道:在确定性与灵活性之间[J].法律科学,2011(4):20-32.

{17}张希坡.中华人民共和国刑法史[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998:293.

{18}裴洪辉.在价值理想与客观认知之间:法律明确性原则的理论空间[J].法学论坛,2019(2):88-99.

{19}陈兴良.罪刑法定的当代命运[J].法学研究,1996,18(2):10-47.

{20}陈兴良.婚内强奸犯罪化:能与不能——一种法解释学的分析[J].法学,2006(2):55-60.

{21}沈玮玮,赵晓耕.类推与解释的缠绕:一个类推的刑法史考察[J].华东政法大学学报,2012(5):22-27.

{22}吴丙新.扩张解释与类推解释之界分——近代法治的一个美丽谎言[J].当代法学,2008,22(6):48-53.

{23}沈家本.历代刑法考·断罪无正条(第四册)[M].北京:中华书局,1985:1811.

{24}黄延延.清代刑事司法中的缘法断罪与权宜裁判——以司法判例为中心的考察[D].北京:中国政法大学,2009:149.

{25}黄春燕.论中国传统法律中比附的合理性[M].北京:中国政法大学出版社,2018:280.

{26}龙大轩.新时代“德法合治”方略的哲理思考[J].中国法学,2019(1):64-81.

{27}蔡枢衡.刑法学[M].香港:独立出版社,1947:19.

{28}曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京:中国政法大学出版社,2003:432.

{29}陈瑞华.程序正义论——从刑事审判角度的分析[J].中外法学,1997(2):69-77.

{30}钱穆.中国历代政治得失[M].北京:生活·读书·新知三联书店,2001:2.

{31}张明楷,陈兴良,车浩.立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望[J].中国法律评论,2017(5):1-35.

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