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【期刊名称】 《法学评论》
贝卡里亚罪刑法定主义的历史意义
【副标题】 风早八十二著【作者】 陈盛智
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1980年
【期号】 5【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1133843    
  
  贝卡里亚(C.B.Beccaria)是在十八世纪后半期才成为取得胜利的资产阶级民主革命(法国大革命)的理论先驱的启蒙思想家之一。因此,同其他许多启蒙学者一样,他在社会思想方面,也是采取卢梭的社会契约说的。他的刑法思想完全是从社会契约说引申出来的。他认为刑罚权毕竟是以各个人在通过缔结社会契约而形成社会时所互相委托的各个人的自由的一部分的总和为根据而产生的。从这点出发,他确立了这样一个刑罚理论的基本原理:凡超过这个根据(即各人所提供的很小一部分自由的总和)行使刑罚权的,都是权力的滥用,是不正当的,任何个人都没有服从的必要。
  从这个原理出发,他进一步引出了如下结论:
  一、什么是犯罪,对该犯罪应处以怎么样的刑罚,事先必须由法律予以规定。凡法律没有规定或超过规定的范围的,就不能定罪科刑。
  二、主权者对什么行为是犯罪以及对该犯罪是正处以何种刑罚,有权与法律予以规定,但判断一个人的行为是否符合该项法律的权限制只属于裁判官。两者的权限不能互相侵犯。
  三、凡法律上规定的对犯罪的刑罚,对任何犯罪的人,都必须平等地不可避免地适用。刑罚不能因身份不同而异,也不得用司法权以外的汉力来妨碍正确行使司法权的处刑。
  四、认为是犯罪应予科刑的行为,最好尽可能少加规定。对无关紧要的于为给以不必要的刑罚,扩大犯罪领域,这只会增加社会上的犯罪,败坏社会。
  五、犯罪和刑罚之间必须保持平衡。例如不问是杀死一只野鸡的,或是杀死一个人的,或是伪造证券的,都一律处以死刑,则这些犯罪之间就没有什么区别,这就不符合正义。
  六、同样,对同一种犯罪,未遂和既遂,刑罚也必须不同。共犯中,根据罪行的轻重,也应区别对待。
  七、刑罚是以儆戒为目的的,因此,必须使用尽量不使犯人的肉体受痛苦的温和的刑罚。残酷的刑罚,在任何情况下都是不必要的、有害的,又是违反社会契约本身的。
  八、死刑有害无益,必须废止。
  九、裁判官没有解释刑罚法规的权限。只能以法律为大前提,以被告人的特定行为为小前提,得出有罪或无罪的结论,宣告与犯罪相近二的刑罚。
  十、裁判官不能凭主观解释法律。与此相关的是,法律不能有不明确之处。所谓不明确有两方面的意义,即指法律文字暧昧或难解,和法律对市民没有公开而言。贝卡里亚特别非难第二种意义的不明确,主张必须把当时成为特权阶级独占物而不让市民知道的法律从地窖中挖出来,交到全体市民手中。
  十一、认定犯罪时,必须有充分的证据。
  十二、自供不能作为证据。因为如果把自供作为证据,就会导致甚至将强迫、拷问看作是必要的调查手段,就会造成给无辜者定罪的误判。
  十三、自供,证人的证言等供述的证据,是不确实的,可靠性很小。原因是证人往往由于利害关系,而被告人也可能因受强迫或拷问而作虚伪的供述。此外,供述者的回忆也不确实,而且有时亦可能因供述上的毫厘之差,而发生完全相反的意义,不足为据。
  因此,使被告人或证人宣誓的制度,是迫使他们或者是欺骗神(良心)或者是使自己犯罪,二者必居其一的制度。是有害无益的。
  十四、逮捕、拘留,除具备法律明文规定的嫌疑条件的情况外,不得执行。因为,逮捕、拘留是在判决之前被科处的事实上的刑罚,从原则上说,是没有根据的。
  十五、拘留中的未决被告人,不能当作罪犯看待。其未决拘留的时间,亦即调查的时间必须尽可能缩短,因为对真正的罪犯,处罚的迅速性是合乎刑罚目的的。对无辜者,则要减少在判决前即科处事实上的刑罚这种不公正的状况。
  十六、对于犯罪,预防优胜于处罚。预防犯罪的正确方法是,除处罚犯罪以示儆戒外,还需要改良社会,执行正确的法律。
  以上主要是贝卡里亚《犯罪与刑罚》论的基本纲领。后来,费尔巴哈把它公式化,定为“罪刑法定主义”,再后,由概念法学者把它固定下来。
  但是,我想,凡读过本书的现代读者们一定会充分注意到的一个问题,就是同对待一切具有历史发展意义的思想一样;对于理解贝卡里亚的“罪刑法定主义”的方法,大别之也有两种相反的方法。关于这点在本书旧版《岩波文库版序言》中亦已谈到。其一是,将他的所谓法理世界观应用孙也的刑法理论,同时将概念固定化,按字面进行议论的方法。这种方法把贝卡里亚论点的历史革命意义抽掉了。相反,另外一种方法是,把他的思想看作是新兴资产

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