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【期刊名称】 《法学评论》
第四章 社会哲学派与比较学派(续三)
【作者】 李达【分类】 比较法
【期刊年份】 1980年【期号】 5
【页码】 25
【全文】法宝引证码CLI.A.1133840    
  第一节 社会哲学派
  一 社会功利派
  十九世纪后期,是资本主义进到帝国主义的时期。政治上,无产者的政治的经济的斗争,日益剧烈,市民社会呈现动荡不安的状态。于是市民的国家,为了缓和阶级斗争的趋势,不得已开始了社会政策的立法,而其立法的原理,客观上是采用社会改良主义以代替个人自由主义,主观上仍保存着自由主义的精神。现实的社会上经济上政治上的大变化,使得市民的学者,不能熟视无睹,并且有感于心。所以那般法理学者们,不能不就这时代的新背景,绞脑运思的去探求一种新的抽象的理想标准,以建立新装的法理学。那类新的油象的理想标准,既可以掩藏社会的真相,呈现超阶级的外表,而实际仍是市民的意志的产物。这一类的法理学,有社会功利派、新康德派和新黑格尔派。这里先说社会功利派。
  社会功利派的法理学,是帝国主义的产物,与个人功利派异趣。这派的巨子,是德国的耶林。十九世纪后期,德国历史学派的法学,离开了社会的现实生活,其由法学史上演绎而来的论断,已成为一种空洞的理论,对于现实的社会,毫无裨益。耶林精于罗马法学,想对抗历史学派的空论,建立一种实在性的法学。他在一八七七年,发表了“法律上之目的”一书,附加了“目的是全部法律的创造者”,而“权利被发见于斗争中”的标题。他认为法律并不是可以自由创造的东西,而是受人类意识所支配以达到人类目的的东西。他主张人类的行为,须受目的所支配,他说,当我解释外界事物之时,常用“因为”一语来说明,而论述行为之时,常用“所以”一语来说明。“自然界的因果律虽是机械的,而人类意志上的因果律,却是心理的”。这意志上的因果律,即是功用律。人的意志,都有目的;人的行为,也都有目的。各人虽然都为自己的目的而谋利益,而人生却为自身目的一与他人利益的结合。这种结合,由于人为。组织自我的目的为全休之目的,这是国家的作用,也是法律的效用。耶林根据这点理论,建设其功利主义的法理学。
  耶林的“法律的目的”,即是社会的利益。这社会的利益,就是“法律的创造者”。这便是说,一切法律,只有一个根源,而这一根源,便是功用,便是社会的利益。一切的法律,都是人类意识的为了社会利益这个目的才创造出来的。所以他的法学,又可称为“目的法学”、“利益法学”。他这种功利论的方法,在法学上发生了一个重要的结果:即注意于由法律所取得的实在利益,而不重视由法律所取得的空洞的权利。法律的效用,在许可人们以行为。人们可由这行为,推测所谓权利之为物。行为既是行使权力的唯一途径,而权利又是享受法益的,生一手段,于是自然权利的问题,一变而成为如何保护法益的问题了。
  取林的社会功利主义,与前述边沁的个人功利主义不同。前者是社会改良主义,后者是个人自由主义。在个人自由主义方面,认为法律的作用,不过调和个人的意志,使各个人都有极大的范围的自由行为。在社会改良主义方面,认为法律由社会所建设,各个人得由法律以取得其法益,并以受社会所承认者为限度。在此时以前,法学家们都以为法律是向社会请求得来的东西,自从耶林的创见发表以后,法律则变为由社会为社会目的而创造的东西,个人不过由法律取得一种手段,以保障他在社会所许可的范围内的利益。于是权利只是保障个人利益的手段,而个人利益的保障,不是他自身的目的,而是因为要达成社会利益保障的目的而采取的手段。今日法学上所暄称的“法律由个人本位推移于社会本位”的那种说法,耶林早已考虑到了。
  耶林的目的论的学说,对于刑事政策方而,也起了很大的影响。李斯特的目的刑论的思想,是受了耶林的“法律目的论”所启发的。
  社会功利主义,并不是个人功利主义的否定,而是个人功利的保存。同样,社会改良主义,并不是个人自由主义的否定,而是个人自由原则的保存。社会实利,原是个人实利的总和。个人实利的发达,即是社会实利的发达,反之,社会实利发达起来了,个人的实利必也已发达起来了。但后者的说法,是比较好听一些。其实所谓社会,仍是市民社会,所谓社会的利益,仍是市民社会的利益。法律的目的,无论是个人利益或社会利益,在缺乏生产手段的人们看来,随便怎样说法,都无关系。但在市民法学者看来,“目的法学”,“利益法学”,在十九世纪后期,算是一种新学说了。
  二 新康德派
  新康德派的法理学,是新康德主义的社会哲学在法律领域中的应用。所谓新康德主义,是康德哲学中的伦理主义与形式主义的混合物。新康德主义的社会哲学,即是新康德主义在社会领域中的应用。
  新康德主义法理学者,首推什塔姆列尔。什塔姆列尔认定法理学是论证“人类社会生活合理性”的社会哲学。他所说的社会生活,不是实际的社会生活,而是受外部规律支配的社会生活。这外部的规律,是社会生活的形式。至于社会经济,是社会生活的实质。他的法理学,是采取社会生活的形式,作为研究对象的。
  什塔姆列尔的“纯法律学”,以法律形式的法律观念为对象。他分别法律的形式与实质,主张形式是普遍不变的,了市实质是可变的。他以为“纯法律学”应先求得纯法律观念,才能论述法律的发达。他所说的纯法律观念,并不是实在的东西,而是人类心理的相互作用之一般的抽象的形式,即是所谓“不可侵犯的,自主的结合意志”。他根据法律的意志性,论证权利的主体与客体;根据法律的结合性,论证权利渊源与法律关系;根据法律的自主性,论证主权与服从,根据法律的不可侵犯性,论证合法与违法。这样说来,他的“纯法律学”,完全是形式主义的。什塔姆列尔在其所著的“公平法论”中,提出了批判法律的理想标准的问题。他认为这个标准,是“具有变化的内容的自然法”。自然法的意义,从前虽有种种不同的解释,而大致都认定那是永远绝对的公平或正义。自然法学派的学者,都幻想过要用抽象的空虚的公平原则去改造法律。这种空想之不能实践,已为一般法学者所厌闻,所以历史学派、分析学派和功利学派,各自另行探求其理想标准。可是他们的主张,仍然都是空洞的。并且十九世纪后期市民社会的变化非常激烈,法学者们总不能漠不关心,所以什塔姆列尔才想出了“具有变动的内容的自然法”,表示其法理学的创见。他认为自然法的形式,是普遍不变的,而其内容却是可变的。如他所说,正义判断的形式不变,而正义判断的内容,常因国民性、时势或个人性格而有所不同,这就是说,从前法哲学家所幻想的永远绝对的公平或正义,是不可期待的,如今只能求得时代的相对的正义或公平。所谓“具有变动的内容的自然法”,就是这种意义。
  至于“公平法的方法”是怎样的呢?什塔姆列尔就把康德的空洞的形式的道德律,捧了出来,加上一定内容的理想,提出了四个原则,作为立法的主义。这四个原则是:一、不要使一个意志受他人武断的意志所压迫;二、各个法律上的要求之容许成立,必当以对方负义务者仍能有同为人的生存为唯一要件;三、无论何人,不得无理由的被摒除于共同利益之外,四、法律所赋予的各种管辖权力,其平允与否,当以受管辖者仍能有同为人的生存为唯一标准,什塔姆列尔认为这四个原则成成为立法的主义,使人们可以从法律方面去求得公平。
  什塔姆列尔听说的公平,是社会的公平,与康德的主张稍有不同。康德注重于各个人的自由意志,要设立法律上的公平,以法律为手段,达成个人自由的目的。什塔姆列尔注重于各个人的自由意志所集合而成的团体、即所谓“自由意志人的共同团体”,主张这团体中应设立社会的公平,调协各个人的目的,使法律范围内一切可能的目的,都能得到相当的了解,而各个人的自由意志,在法律上也不能忽视。两相比较,康氏与什氏的主张,显有不同在这种处所、我们可以看出:康德的主张是个人自由主义的,什塔姆列尔的主张,是社会改良主义的;前者以个人意志为中心,后者以个人目的为中自。什塔姆列尔上述公平四原则,在其形式主义的视野中,也曾模糊的看到了当时让会问题、劳动问题的严重性。所以他把法理学叫做论证“人类社会生活的合理性”的社会哲学。
  什塔姆列尔的法理学,如他自己所主张,是一种社会哲学。新康德主义的社会哲学,是社会伦理主义,或伦理的社会主义。这种哲学的目的,在于说明市民社会的形式是不变的,而市民社会的内容,依据于伦理主义,是可变的。从上述他的法律学的要旨一看,社会改良主义的色彩是很鲜明的。
  三 新黑格尔派
  新黑格尔主义法现学的创始者,是科勒。科勒学说之哲学的观点,是黑格尔观念论哲学中之历史主义进化论与文化主义,而其治学的方法,是历史学派的历史方法。黑格尔主张法律并非普遍不变,而是进化的历程。这是历史主义进化论的观点。其次黑格尔主张国家不单是法的正义之实现,并且是最高道德的实现,而所谓道德观念的实现,不外是解决时代观念所发现的文化问题。这是文化主义的观点。科勒的法理学,从黑格尔接受这两个观点,把他展开出来。同时,他舍弃了黑格尔的辩证的方法,采用了历史学派的历史的方法,辅之以比较的方法,扩大其研究范围,显现为一种文化社会学的法理学的轮廓。所以他自己承认他的法理学,是对于法律进化历程之一种哲学的研究。他以为历史派法学与黑格尔的法学,都已包

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