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【期刊名称】 《国外法学》
论现代少年法的几个问题
【作者】 (日)菊田幸一 康树华【分类】 其他
【期刊年份】 1980年【期号】 4
【页码】 19
【全文】法宝引证码CLI.A.1133780    
  一、监护对象
  并不是一切具有违法行为的少年都是监护对象。因为有的少年,虽有违法行为,但如认为尚无监护的必要,就不能作为监护的对象;即使根据违法事实,认为有进行监护的必要,仍然可以按照少年法第二十三条规定,不给予监护处分。少年法第三条第一款列举的交付审判少年为:
  (1)犯罪少年;
  (2)未满十四岁,触犯刑罚法令的少年(触法少年);
  (3)唯恐将来犯罪或者触犯刑罚法令的少年(虞犯少年)。
  所谓少年是指未满二十岁的人(少年法第二条第一款)。结婚而未满二十岁的,虽然根据民法第七百五十三条规定,作为成年人处理,但是按照少年法规定,仍然是少年。
  另外,判断少年的年龄是以审判时的年龄作为标准,而不是以行为时的年龄作为标准。只有监护观察所长通告家庭裁判所的场合例外(预防更生法第四十二条第一款)。
  虽然规定为未满二十岁的少年,但是在这个范围内,根据年龄不同,处理也不完全一样:
  (1)对于未满十四岁的,只有都、道、府、县知事或者儿童商谈所长解送的案件,家庭裁判所才可以进行审判(少年法第三条第二款),并且还要承认儿童福利机关的先议权;
  (2)对于未满十六岁的,不得解送检察厅(少年法第二十条的但书)。刑法上规定的刑事责任年龄为十四岁(刑法第四十一条),但是根据作为特别法的少年法规定,实际上对于未满十六岁的,却不给予刑事处分;
  (3)十六岁以上犯罪的少年,可以解送检察厅。
  总之,对于这一年龄层的少年,采取监护处分优先、刑事处分例外的措施。
  再有,犯罪时(行为时)十八岁以上的,也有被判处死刑的可能性(少年法第五十一条)。为了尽可能不判处死刑,虽然将一般少年的年龄,规定为审判时的年龄,但对判处死刑的年龄,却规定为行方时的年龄。
  (一)犯罪少年
  犯罪的发生是采取监护措施的形式要件。在这种情况下的所谓犯罪事实形式要件,就是刑法上所说的犯罪构成要件。其实质性的要件,可以说是违法、有责任性。但是,作为监护程序对象的犯罪少年,是否需要有责任性,却存在着相互对立的意见。认为必须具有充分地有责任要件,这是今天普遍的主张[2]。认为“犯罪少年在违法行为成立上,一般说来,即使都需要有责任性,但这采取的是刑法上观念,在实际的处遇上,却不需要采取刑法上那样严密的责任概念”[3]。这种观点可以说是论证不需要有责任性,最坦率的表现。
  (二)触法少年
  年龄未满十四岁,在形式上不负刑事责任(刑法第十四条)。但就其他方面而论,它与犯罪少年是完全相同的。从实质意义即必须具有辨别是非能力来说,犯罪少年需要具有责任性,也就是说,需要具有辨别是非的能力。因此,年龄很幼小者,不能作为触法少年的对象。
  年龄未满十四岁,适用刑法第四十一条的例外规定,但是在违反特别法(烟草专卖法第七十八条、盐专卖法第五十四条)的情况下,应作为犯罪少年处理还是作为触法少年处理,尚有争论。有人认为,从作为犯罪少年的立场来看,即使没有都、道、府、县知事等解送,也可以交付审判;从强调十四岁这一年龄界限的立场出发,作为触法少年也应处理[4]。但是,这一例外规定,对无刑事责任能力者来说,是一个彻底的例外规定,即使根据它所适用的特别法规定,也并不具有犯罪少年的性质。既然是未满十四岁界限以内的少年,那么无论从任何一种立场出发,皆应作为触法少年来处理。因此,家庭裁判所对于这一类案件,如果不是由儿童福利机关解送的,是不能进行审判的。
  (三)虞犯少年
  所谓虞犯少年,是指现在没有犯罪,但唯恐将来犯罪或者触犯刑罚法令的少年(少年法第三条第三项)。通常将少年法第三条第三项所列举的(甲)、(乙)、(丙)、(丁)四个事由,作为虞犯事由,“参照少年的品性或环境,唯恐将来犯罪或者触犯刑罚法合”作为虞犯性。旧少年法只规定:“具有触犯刑罚法令行为之虞的少年”,现行少年法则明确规定了各种事项,来加以限定。现行少年法所规定的虞犯性,一般认为有三个特点[5]:
  (1)虞犯少年与犯罪少年、触法少年一样,都是少年审判的对象。这对于像西德那种将虞犯少年专门在儿童福利法加以规定,可以说是一个特点。从这点来看,现行少年法对虞犯的规定,虽然没有明显地反映福利观念,但是它却不是停留在犯罪发生后所采取的措施,而是在有发生犯罪之虞的时候,防止犯罪于未然。关于这一点,一般认为是一种基于少年富有可塑性和由于社会的需要而采取的措施。这种规定与美国将虞犯少年作为少年裁判所对象,显然不同。
  (2)少年法规定只有虞犯事由,是不能将该少年交付审判的。因为虞犯性,也就是说,它是将具有犯罪危险性作为要件的。达与美国少年裁判所将被放任不管、被遗弃需要监护的少年,广泛地都作为审判对象,也是不同的。
  (3)仅具有唯恐触犯刑罚法令的行为,还不足以认定为虞犯少年。具体地说,少年法所列举的四点虞犯事由,是指具有一定的反社会行为和品性者,才作为虞犯行为。换言之,虞犯是以前犯罪的行为,现在并不存在犯罪事实,但却具有一定的反社会行为和品性。因此,不言而喻,以虞犯事实认定为犯罪少年或者作为处遇的根据,都是不正确的。反之,将现在犯罪的少年作为虞犯少年立案,也是错误的。
  二、年龄管辖
  现行少年法将少年的上限年龄规定为未满二十岁,而在其他国家,一般都规定为未满十八岁。因此,对于它的意义,必须进行评价。在美国各州有三分之二以上将未满十八岁的规定为少年。我国少年法对于审判对象的下限年龄没有特别规定,在美国的一些州规定为七岁以上,例如马萨诸塞州规定为七岁以上;科罗拉多州规定为十岁。
  我国少年法关于未满十六岁少年,除不能交付刑事处罚和只有儿童福利机关解送才能交付审判外(少年法第三条第二款),再没有特别规定。在讨论修改少年法的过程中,有一部分人在讨论降低上限年龄的同时,也讨论了降低交付刑事处罚的下限年龄问题。我认为关于年龄管辖的上限与下限问题,应该成为修改少年法的中心问题。
  将少年年龄从旧少年法规定的未满十八岁,提高到二十岁,是我国的一致认识。在今天修改少年法一系列的问题中,为什么要将年龄由二十岁降低为十八岁,这与争夺检察官先议权不能说没有关系,这也是今天一般公认的事实。自从1959年9月8日法务省少年法调查研究会成立以来,就主张把少年年龄降下来[6]。其中,最具体的就是法务省在1966年5月发表的《关于修改少年法构思(一)、(二)》,该构思分别提出二个并列的方案:构思(一)方案将未满十八岁规定为少年;将十八岁以上未满二十三岁者规定为青年,将二十三岁以上规定为成年人。构思(二)方案,将未满十八岁规定为少年;将十八岁以上未满二十岁者规定为青年;将二十岁以上规定为成年人。对于这两个构思方案,各界人士都给予了批判,特别是对于将少年年龄从二十岁降到十八岁,将十八岁以上作为成年人的构思(二)方案,给予了强烈地批判。但是,1969年7月公布的《少年法修改纲要》,反倒将这个构思(二)方案作为修改少年法的基础。这是因为这个修改纲要的宗旨,主要是企图对年岁大的少年采取检察官先议和加强刑罚。但是,我认为为了达到健康培养少年的目的,对于警察权、检察权赤裸裸地介入,必须尽可能地加以限制。
  三、发现违法行为
  发现违法行为,虽然无论任何人都应通知家庭裁判所,但这并不是法律上所规定的义务。一般地说,违法行为通常是由警察发现、被害人与监护人告发、本人自首等。家庭裁判所根据通知、报告或者解送,开始对于该少年进行调查及审判。
  (一)通知
  发现应交付审判的少年,无论任何人都应通知家庭裁判所(少年法第六条第一款)。另一方面,根据儿童福利法第二十五条规定,未满十八岁,没有保护人的儿童或者使保护人监护不适当的儿童,除十四岁以上的犯罪儿童外,必须通知福利事务所或儿童商谈所。
  对于未满十四岁的触法少年及虞犯少年,我认为应该采取儿童福利优先主义,即首先应该通知儿童福利机关。因为如果儿童商谈所认为交付家庭裁判所审判适当时,还可以解送家庭裁判所(儿童福利法第二十七条第一款第四项与第三十二条)。
  (二)解送
  通知任何人都可以做,而报告则只能由家庭裁判所调查官进行。至于司法警察、检察官、都、道、府、县知事、儿童商谈所长,以及监护观察所长等将少年案件交付家庭裁判所,则是属于解送的行为。通知及报告是促使家庭裁判所对少年进行审判的行为。而解送则是对于已经判明的少年案件,促使家庭裁判所运用权限的行为。
  家庭裁判所仅仅根据通知、报告、解送,并不能立即受理,是否作为一个案件受理。家庭裁判所还要进行分析。具体地说,必须分析有无审判条件(审判权、地区管辖、少年的情况、年龄管辖等)、是否可以通过其他方式结案、是否送往其他福利机关、是否登记为正式审判案件等。少年法将上述这一切,只规定为:“如果考虑到对该少年应当审判的时候,必须对案件进行调查”(少年法第八条第一款)。这就是所谓受理前的调查。
  四、调查与审判的结构
  在少年监护案件中,进行调查与审判的根据,是职权主义。它不仅要查明少年干了什么,而且要查明该少年是什么样的少年,归根到底是要查明现在进行审判有什么必要性。它与刑事诉讼法所规定的公开审判,即在公开法庭上,采取互相对立的当事人诉讼的结构,有着本质不同。少年法所规定的监护处分的实质,不是要追究行为的责任,而是要发现该少年需要监护性及其危险性。因此,这里所说的违法行为,不仅是社会性、法律性的概念,而且是多方面的,具有社会的、心理的性质。以这样概念作为基础,由有关人员为了少年的将来,要求运用国家的力量,即通过所谓申请,开始了监护案件的调查与审判(不告不理原则)。因此,在这里的调查与审判,不是在司法领域,而是在行政、教育、诊断治疗(福利职能)与司法职能,互相配合的情况下进行的。但是,最近也有加强司法职能的倾向。
  (一)调查与审判的区别
  调查与审判在监护案件程序中,都是中枢。形式上是根据审判官的调查命令,家庭裁判所调查官进行调查,然后审判官自己进行直接审理。好像调查与审判是分离的,实际上两者是一个整体,构成了一个诊断治疗的过程。
  少年法第八条第一款规定:“家庭裁判所……必须对案件进行调查。”调查是由调查官进行的,而在审判上的法律判断,则由审判官进行。就调查与审判的全部过程而言,都是由审判官支配的。因而分离说认为,少年法第八条第二款所规定的“家庭裁判所可以命令家庭裁判所调查官,对少年、监护人或者可以提供参考材料的人员,进行其他必要的调查”,是将审判机关与调查机关混同起来,不能确保调查的独立性。现在的调查官,实质上是在审判官指挥之下,甚至人事权都受到了制约,确实有改善的余地。不过,调查官所进行的调查内容,就其专门职务而言,并不是按照审判官的命令进行的。
  调查官所进行的调查,在于确定有无监护的必要。调查官不是审判官的代理人,特别是关于否认案件,根据少年法第十四条与第十五条规定,审判官必须亲身调查证据。因此,必须分清,审判官所进行的法律性质调查与调查官所进行的社会性调查的角度,是不同的[7]。
  (二)调查与审判的联系
  少年法第八条第二款规定:“对少年、监护人或者可以提供参考材料的人员,进行其他必要的调查。”少年审判规则第十一条规定,要调查少年与“家庭及监护人的关系、境况、经历、教育程度及情况、不良行为经过、品行、案件关系、身心状况等。”这些调查,是以具有专门科学修养的调查官为主来承担的。关于身心状况,要依靠少年鉴别所。也就是说,由调查官所进行的是社会调查,由少年鉴别所进行的是身心鉴别调查。而家庭裁判所的审判,必须尽可能利用调查官的调查、少年鉴别所所作的鉴别(少年院法第十六条、少年审判规则第十一条)。因而两者有着不可分割的联

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