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【期刊名称】 《国外法学》
牧野英一的刑法理论
【副标题】 刑法的基础理论【作者】 (日)中山研一 甘雨沛
【分类】 刑法总则【期刊年份】 1980年
【期号】 4【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1133774    
  前言
  牧野英一的刑法理论分为以下两部分。前半部阐述以方法论为中心的基本观点;后半部论述关于解释论的一个侧面的问题;最后是关于刑事诉讼理论的概述(三井)。
  但是,在这一篇短文里,想把牧野英一的刑法理论的基本观点加以明确的阐述,几乎是不可能的。面对一个刑法学家的渊博造诣以及不胜枚举的庞大著作,似有被课题的重大性所压倒。幸而,关于牧野法学理论的正式研究,已由风早八十二,在《法律时报》连载中,关于详尽的论述就可在那里看到(风早《牧野法学的总批判(试论)》《法律时报》一九七七年第六期起不定期连载中)。但是,反过来说,在这篇短文中能否有新的东西加进去呢?一考虑到这一点,就又困惑于一种畏难气氛中。
  以下就把牧野刑法理论的基本观点,扼要地分为如下的几个问题,并附以若干评论;在这里要特别注意到的是,作为牧野刑法论的出发点以及受战后影响的观点。还有一点,应预先提一下,由于为篇幅所限,以下的叙述不能不简略一些,只能提出问题的论点。
  一 经历及其他
  关于牧野的经历和著作,没有再次作一介绍的必要,为了郑重起见,将其概略作一归纳。
  牧野英一,一八七八年,出生于飞□高山;岐阜县斐太中学,第三高等学校法学部又转学第一高等学校毕业,一九○三年东京帝国大学毕业;同年任见习司法官;担任母校东大法语讲师、刑法讲师;一九○七年任副教授。一九○八年留学欧洲,回国后任东京帝国大学教授,讲授刑法、刑诉法,刑事学和法理学。曾任帝国学士院会员、贵族院议员、受文化勋章奖。卒于一九七○年。其业务成绩,以刑法专业为中心,掌握了许多邻近专业,著书百余册,其优越成果,可以说是超人一等的,其中最具有代表性的可列举为:《刑法学的新思潮》、《日本刑法》、《罪刑法定主义与犯罪征表说》、《刑法中的矛盾与调和》、《刑法中的重点变迁》、《刑法中法治国思想的展开》、《刑法修改草案与纳粹刑法纲领》、《刑法总论》、《刑法各论》(上、下)、《刑法研究一至二○卷》等。
  还有,关于牧野刑法学的批判,除上述风早的全面批判论文外,尚有其他批判论文,在研究牧野刑法理论的今日意义的问题时,可供参考。
  二 进化论
  牧野英一,从事长期科研活动的初期,就不单是一个刑法解释学者,可以说他是一个广泛地着眼于时代的具有世界意义的法的思想家,是一个积极地把握它并加以发展的法的思想家。从刑法解释的方法始,对其他刑法的方法论的广泛问题经常给以足够的注意,其基本思想可以说直至晚年,在著作中始终贯彻如一。
  牧野是日本新派主观主义刑法学中最有代表性的论述家,关于这一点是完全没有异议的。牧野以前,也已经有富井、古贺等的所谓前期新派的潮流,还有,经胜本介绍的外国的实证主义学说。在日本明治末期至大正年间的时代思潮中,能把这些——其本身是“进化”的必然的产物,汇集在一起,体系化、集大成的,无论如何,不能不归功于牧野的卓越业绩。它在明治、大正、昭和的整个时期,在日本法学史中,可以说其影响是最久最大的。作为牧野的刑法思想,其中心问题只能是目的刑、教育刑论,主观主义论和罪刑法定主义论等;其前提乃是贯串于牧野的全论述的“进化论”手法的方法论这一特色,有必要予以充分的注意。
  牧野是从所谓“刑法随着社会进化而进化”的这一问题出发,认为社会进化有两种法则。第一,制度是由本能的、反射的变为目的的、自觉的;第二,制度是由单纯分化为详细和复杂。因此,社会的进步,要在调和生存竞争和生存协同的努力过程中来争取;最终达到个人与社会调和的崇高目标。但是,犯罪是由社会生存竞争的余弊所决定。从而,犯罪是随着生存竞争的激化而增加。犯罪的增减是被一定法则支配着的一种社会现象。那么,刑罚也必须适应这样的犯罪现象而进化,依据社会发展而发展。这样,刑法的进化,是从原始的复仇时代开始,到由国家统制刑罚的威吓时代以至随着国家的发达而到了以保障人权为背景的人道、博爱时代,进而又到了采纳科学研究成果的科学时代。这是一个以历史发展的形式,展开了的一面蓝图。把最初的社会进化论和这些发展过程联系起来,前两期成为本能的,反射的;后两期成为自觉的、意识的;共分化过程可以用公法和私法,民法和刑法的形式来说明。由此看来,刑法中的重点变迁,应该是从与人道主义相适应的个人主义和报应刑、客观主义,向与科学时代相适应的集体主义和目的刑、主观主义方面进化。无论在理论上或在实践上,都应促进这个方向。[1]
  如果以上是关于牧野刑法“普通史的解析”的基本轮廓,那就似乎比较单纯了。那里,没有关于进化论自身的严密的定义,也看不到适用于刑法领域时的慎重保留。风早批判它缺乏明确性、认为它缺少联系性的说明,采取便宜主义,内容不够丰满,不是没有理由的。但是,进化论本身就是十九世纪科学发达的成果。法律进化论,与二十世纪初所有观念论的复活相反,而是要发现,应贯通社会上存在的事实的普遍法则。这一点,我们认为必须给予适当的评价。即或那是

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