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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论权力清单编制权及其要素
【作者】 李杰【作者单位】 中南财经政法大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 关键词:权力清单;权力清单编制权;要素
【文章编码】 1008-7966(2017)02-0013-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 13
【摘要】

创造性地提出权力清单编制权的概念,从讨论权力清单编制权的要素及其规制入手,最终目的是要发现权力清单制度所需要注意的问题并提出相关对策。权力清单编制权是指权力清单编制主体影响他者的态度和行为的能力。从系统论出发可以分析出权力清单编制权的五个要素,即来源要素、主体要素、对象要素、运行要素以及保障要素。只有对不同的要素采取不同的方式才能使权力清单编制权合理合法并且有效的运作,同时获得对权力清单编制权的有效规制。

【全文】法宝引证码CLI.A.1223412    
  理论上来说,权力清单制度至少需要从三个向度获得解释与建构,分别是权力清单的属性、权力清单的内容以及权力清单的编制。权力清单的属性和内容,学界目前讨论的比较集中,但对权力清单编制问题的讨论则比较分散,或嵌在前两者当中,或是基于行为主义立场探讨如何进行更好的编制。事实上,权力清单的编制还可以从权力建构与权力制约的视角切入。正如有学者所言,“制定权力清单的权力本身是一种国家权力,它同样不可任性”{1}。
  一、权力清单编制权概念
  尽管对如何界定权力存在分歧,但大多数社会科学家还是承认,“权力”在最低限度上指涉一个行为者或机构影响其他行为者或机构的态度和行为的能力{2}。权力的这种影响依赖其构成要素间的相互作用。以系统论观之,组成权力的一般的、主要的、稳定的要素包括:权力的来源、权力的主体、权力的对象、权力的运行以及权力的保障{3}。所以,权力清单的编制权当指权力清单编制主体影响他者的态度和行为的能力。它包含五个构成要素,权力清单编制权的来源、权力清单编制权的主体、权力清单编制权的对象、权力清单编制权的运行以及权力清单编制权的保障。对权力清单编制权的规制通常不会超过这五部分。
  二、权力清单编制权的来源要素
  在现代民主国家,一切权力来源于人民是不言自明的事实。权力清单编制权的来源要素并不指涉这种终极意义上的来源命题,而是指向规定编制权力清单行为的具体规范。通常把权力分为立法权、行政权与司法权,权力清单编制权属于行政权的一种。
  形式上看,目前直接规定权力清单编制的规范性文件可以分为法律规范与非法律规范两类。前者如《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》、《湖北省行政权力清单管理办法》,属于省政府规章级别;后者如《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),总体来说属于政策性文件或者软法范畴。权力清单编制行为的间接权源主要来自《宪法》、《国务院组织法》和《地方政府组织法》,这些法律赋予了党中央、国务院和上级行政机关领导下级行政机关、发布政策展开工作的权力。同时,《政府信息公开条例》也有一定的权源意义。
  内容上看,《内蒙古自治区行政权力监督管理办法》对于编制行为的依据表述为“根据国家有关法律法规”,《湖北省行政权力清单管理办法》的表述为“根据有关法律法规和规章”,《指导意见》没有说明依据。按照《立法法》第82条的规定,省政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”以及“属于本行政区域的具体行政管理事项”作出规定。因此,对于内蒙古自治区和湖北省而言,权力清单编制行为应当“属于本行政区域的具体行政管理事项”。全国除了这两个省外,其他地方的权力清单编制工作全都依托行政规范性文件或首长负责制展开。
  所以,目前权力清单编制权的权源要素既不完整也不明确,只能倚靠符合宪法秩序的相关解释和一些间接规范,也正是因为这一点,有学者认为权力清单制定的依据来自“行政权的当然权能”,无须法律的明确授权{4}。然而,有与没有毕竟存在区别。具体来说,权力清单缺乏明确的作为权力设定法律关系客体的权力配置方式。此种来源方式的最明显特征是该法律关系的一方必定是国家权力机关,与行政主体形成分配行政事权与接受行政事权的关系。同时,这种来源方式也是行政权力的第一层次配置,是最基本的权力来源环节。没有它,行政机关就没有权力可言,更谈不上权力的大小、边界、类型等等。鉴于权力清单编制行为的立法与准立法属性{5},鉴于权力清单对于法治政府的重要意义,鉴于现实中不少行政主体的“依清单行政”实践,权力机关应当适时出场,以立法引领改革、以法律保障改革成果,否则,行政系统就有“自我设定职权和职责”嫌疑。聊五分钱的天吗
  以立法引领权力清单制度,存在多种进路。一种是全国人大制定统一的权力清单法,明确与权力清单编制权相关的职权与职责。一种是地方人大制定地方性法规,规范地方政府的权力清单编制。还有一种是依托行政程序法。比如北大新版的《行政程序法》建议稿第12条就规定:“各行政机关均应将法律、法规、规章或规范性文件确定的本行政机关的职责、职权以清单的形式在其门户网站上公布,直接办理行政相对人事务的行政机关还应在其办公场所将其职责、职权清单在明显的位置张贴。”由于制定统一的权力清单法的立法条件目前尚未成熟,所以后两种进路相对而言是较可能的选择。
  三、权力清单编制权的主体要素
  行政权的主体有形式主体与实际主体。前者指形式上的权力拥有者,如行政机关、行政机构,后者指具体的执法人员,如公务员。区分形式意义上的主体和实际意义上的主体的意义在于针对不同主体的特点给予不同的规制方式。就权力清单编制权而言,它的主体就是指能够运用权力清单编制权的组织或个人。
  理论上来说,任何组织和个人都可以编制权力清单,但只有享有权力清单编制权的主体所编制的权力清单才有效力。根据前述的权源证立,目前权力清单编制权的形式主体包括国务院各部门和地方各级人民政府及其工作部门,此外,法律法规授权的具有公共事务职能的一些组织也有权编制权力清单。具体到实践中,地方政府会委托或授权编制管理机构或者法制办公室负责具体的权力清单制定工作。总体来说,权力清单编制权主体的确定以“谁享有权力谁编制”为原则。这种原则应该是基于以下考虑:首先,政府工作部门是行政职权的主要实施机关,逻辑上讲它们应该最清楚自己的权力。其次,国务院各部门拥有规章制定权、再加上地方各级政府统一领导各工作部门的编制工作,有利于赋予权力清单实质性的规章效力(实践中很多权力清单都是政府常务会议表决通过的),有效推进依法行政。再次,不啻为开展了一场行政系统内部的“法治再教育”和“自我治理”活动。
  以《立法法》的立场来看,权力清单编制权的主体可以分为具有行政立法权的编制主体和不具有行政立法权的编制主体。如此确立的意义在于使得权力清单编制工作的具体展开有了可依托的法定职权范围,从而保证国家的法制统一。权力清单在编制过程中涉及了职权的保留、取消、变更、下放以及增加等一系列行为,拥有行政立法权的编制主体和不拥有行政立法权的编制主体对这些行为的处理权限是完全不同的。以下放为例,很多职权的设置本身就源自拥有行政立法权的编制主体或者被有权机关概括性授权,因此这些编制主体在编制权力清单的过程中可以依职权下放。比如《浙江省建设项目占用水域管理办法》本来规定对擅自占用水域的处罚权由水行政主管部门(省、市、县)负责,但省水利厅编制的权力清单把此项权力划归给了市、县属地管理。以此类推,下放之外的其他行为都需要经过有权机关的批准,而没有行政立法权的编制主体只能提出调整建议,否则就是越权。
  在由谁来编制权力清单的问题上,有一种观点基于人民主权公理和人民通过代表机关行使权力的法理,认为权力清单的编制主体应当是包括人大代表、行政相对人、政府部门负责人、科研院校专家等多方面组成的“综合委员会”{6}。还有一种观点认为应当由全国常务委员会和省人大常务委员会分别作为省级政府和省级以下政府的权力清单编制主体,具体工作由相应的政府及其职能部门承担{6}。笔者认为,前一种观点混淆了权力清单编制权的形式主体与实际主体,其“综合性设置”实际属于行政权的运行要素范畴;后一种观点值得考虑,但观点的落实依赖各方的博弈。不过根据现有的权源分析以及权力清单制度的发展态势,人大作为主体的可能性似乎不大。参酌以往法规规章清理工作中“谁制定谁清理”的经验,再考虑到权力清单中大量的确定性职权来自行政立法的事实,根据矛盾主要方面决定事物性质的辩证法原理,人大机关也不适合作为权力清单编制权的载体。
  明确了权力清单编制权的主体,下来的问题就是如何进行规制。通常对形式主体的规制主要体现在结构设置和权力配置两方面。结构设置要符合需要与精干的原则。就现行的权力清单制度而言,对形式主体的要求主要是不必为了权力清单制作而另行增加公务员编制。须知,我国庞大的行政职能系统已经富有公务员,他们无论何时何地都会被推定当然地具有自我审视职权与职责的能力,现有人力资源能够“自助”;权力配置方面,权力清单编制主体不能有超出它的职能范围的权力,但也不应缺乏行使职能所必要的权力。比如,权力清单中如果有职权源自地方性法规且不合理,编制主体不能当然改变,而应当充分尊重权力机关的决定。但如果涉及固有之权限范围内的下放、取消等,编制主体应当能够径直决定。
  实际主体方面,抛开法律本身的问题不谈,具体的、能动的公务员在编制过程中会存在两类基本问题:第一,对职权的认识不统一。比如,同为北京市下辖的城区,东城区公布的权力清单中行政许可事项为416项,而西城区仅为223项。依据《行政

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}蒋德海.“权力清单”应慎行[J].同济大学学报(社会科学版),2015,(10).

{2}[英]米勒,波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书[M], 邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2002:461.

{3}方世荣.论行政权力的要素及其制约[J].法商研究,2001,(2).聊五分钱的天吗

{4}俞少如.权力清单宜定性为行政自制规范[J].法学,2016,(7).

{5}林孝文.地方政府权力清单法律效力研究[J].政治与法律,2015,(7).

{6}赵勇,马佳铮.大城市推行权力清单制度的路径选择[J].上海行政学院学报,2015,(3).

{7}申海平.权力清单的定位不能僭越法律[J].学术界,2015,(7).

{8}唐亚林.权力分工制度与权力清单制度:当代中国特色权力运行机制的建构[J].理论探讨,2015,(3).

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