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【期刊名称】 《当代法学》
WTO金融服务贸易法律框架与中国金融法制的完善
【作者】 凌慧明【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 国际金融法【期刊年份】 2003年
【期号】 4【页码】 96
【全文】法宝引证码CLI.A.178398    
  一、WTO体制下金融服务贸易的法律框架
  WTO体制下的金融服务贸易法律框架,包括了自1993年12月15日结束的乌拉圭回合最终谈判以来,在WTO支持下达成的有关金融服务贸易的所有规定和协议。这些协定有的以单项的协定表现出来,如FSA;有的则体现在其他协定的有关内容中,如WTO主体协议文本(下称《WTO主协定》)中有关组织和机制的规定,以及《服务贸易总协定》中关于服务贸易尤其是金融服务贸易的规定。
  从总体上看,WTO体制下金融服务贸易的法律框架主要由以下三个层次的协议或规定组成:
  《WTO主协定》:主要对WTO所有成员方在加入、退出、磋商、接受协议内容、争端解决以及条款适用等方面所做的适用于WTO所有成员方在各个贸易领域的谈判和磋商,当然包括在金融服务领域进行的相关活动。
  《服务贸易总协定》(General Agreements On Trade In Services,GATS):
  它适用于包括金融服务在内的所有服务部门,主要由三大部分构成:
  (一)适用于WTO所有成员方的核心原则和基本义务,包括最惠国待遇、国民待遇及透明度等。
  (二)处理具体服务部门的8个附件,其中涉及金融服务贸易领域的附件有2个:金融服务附件1和金融服务附件2(以下简称附件1和附件2)。附件2主要对各成员方承诺时间作出规定。
  (三)由各成员方提交的在特定的服务贸易部门实行市场准入的具体承诺,即特定承诺表。承诺表的制定依据是本国在该服务贸易领域的发展状况和水平,它决定着各成员方国内服务市场允许进入的范围、条件及程度。
  《关于金融服务承诺的谅解协议》:
  《谅解》属于WTO选择性多边协议,独立于《服务贸易总协定》,各成员可自主决定是否签署。它是为使金融服务的具体承诺与自由化的最低限制相符而制定的协议。它首先由发达国家提出,后来得到发展中国家的响应,这一谅解协议提供了更多的可供作出具体承诺的方式。
  二、WTO体制下金融服务贸易法律框架对我国银行业的影响
  我国已经加入世界贸易组织,这意味着WTO体制下的金融服务贸易法律框架将作为我国的国际法上的权利和义务而适用于我国。我国在入世谈判中的开放金融市场的承诺也已经成为我国的国际义务。我国在逐步开放金融市场后,如何充分利用WTO的游戏规则面对外资金融服务提供者,规范和发展我国的金融产业,下文将从法律角度进行探讨。
  从原则上说,按照金融服务贸易法律框架下的无条件最惠国待遇原则,中国给予美、欧的市场开放承诺应无条件适用于WTO所有成员方,但实际并非完全如此。这个问题涉及到WTO体制下金融服务法律框架下的无条件最惠国待遇及市场准入和国民待遇的问题,下面分别予以论述。
  1.无条件最惠国待遇问题
  无条件最惠国待遇原则是GATT确立的一个基本的国际贸易非歧视原则,也是GATS的基础。在GATS的谈判过程中,美国提出了“免费搭车者”问题。就是说,当一个成员方通过谈判并承担市场开放义务而得到另一成员方的优惠待遇后,而其他成员方可以同样享受这些优惠待遇而无需承担任何开放市场义务。因此,美国提出了有条件的、对等的最惠国待遇。但是,在大多数成员方的努力下,GATS最终还是采用了无条件最惠国待遇原则。当然,GATS中的无条件最惠国待遇不是绝对的,主要有以下例外:(1)边境贸易;(2)符合GATs关于免除第2条义务的附录要求且列入该附录的与最惠国待遇不符的措施,但原则上不能超过10年,免除义务超过5年的还应报服务贸易理事会审议;(3)政府及政府授权的机构为非商业目的进行的采购(按照《谅解》的规定,政府采购亦应适用最惠国待遇原则);(4)经济一体化中的优惠待遇。GATS的上述例外条款,实际上是允许成员方在不违反非歧视原则的前提下采取特别措施并寻求最惠国待遇的豁免,这就为金融服务贸易法律框架中的无条件最惠国待遇问题开了一个口子。自1993年以来,已有77个国家提交了最惠国待遇豁免清单,发达国家提出的豁免事项远远超过了发展中国家;有些发达国家甚至把已对外开放的服务部门列入豁免清单,以增加在谈判时讨价还价的筹码,从而进一步打开别国市场[1]
  中国完全可以按照上述规定提出自己的豁免清单,所以,我国对美欧承诺开放之部门是否无条件部分或全部立即给予其他成员方,应视我国提交并被世贸组织接受的豁免清单而定。但是,按GATS关于免除第2条义务的附录规定,在WTO协议生效后实施新的免除义务的,应按WTO协议第9条第3款执行,即应由部长级会议以四分之三多数作出同意豁免的决定,且应首先提交服务贸易理事会事先审议。该程序较为严格,对我国十分不利。
  2.市场准入和国民待遇问题
  GATS规定将市场准入和国民待遇作为一项需要通过谈判才能实施的具体承诺,而非一项普遍性的义务。成员方对不同的服务部门可以承诺不同程度的开放义务,且仅在列入承诺表的部门中并在按照其中所列条件和资格的前提下,成员方才承担国民待遇义务。这种不以互惠或各方同步自由化为前提的单方开放承诺,体现了GATS对成员方国内政策目标的尊重和对不同国家在服务贸易方面不同发展程度的认可。同时,只要在其承诺表中列明,GATS也不禁止成员方在承诺表中对准入的服务部门加以条件、资格、数量、股权比例、法律实体要求等限制。GATS还规定了在成员方遇有国内的某一服务部门受到严重损害或损害的威胁,或国际收支状况恶化时,可以对其承诺的服务贸易采取限制措施,但该措施必须是暂时和无歧视的。
  《关于金融服务贸易承诺的谅解协议》则在市场准入和国民待遇方面作了比GATS更高的要求。它规定在政府采购、部分的跨境贸易、获得支付和清算系统、融资便利以及新金融业务方面,也要给予国民待遇(具体见上文)。但《谅解》没有禁止成员方在承诺表中对准入的外资金融机构的业务范围上作出限制,并且在获得一国中央银行的援助方面,可不适用国民待遇。
  3.立法、修法和透明度问题
  近年来,我国在国内金融立法方面有了很大的进展,《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国保险法》的颁布和实施,使我国已初步具备了对金融业进行依法管理的法律体系。但是,根据GATS的规定,一国对于市场准入和国民待遇的给予由该国提交的承诺表及其国内法来调整,而我国现有立法还远远不能适应需要,主要体现在立法、修法及透明度三方面:
  (1)金融服务贸易的某些重要领域尚无一部统一的法典,亟待立法。例如,我国尚未制定统一的《外资银行法》,对外资金融机构的开业条件、存在方式、注册资本、经营范围、赋税比例等仍由1994年国务院颁布的《外资金融机构管理条例》、中国人民银行同年发布的《外国金融机构驻华代表机构管理办法》及《公司法》等来调整。再如,《谅解》规定:一成员方应允许设在其领土内的任何其他方的金融服务提供者在其领土内提供任何新的金融服务。网络银行以及利率及汇率的金融互换(FINANCIA LSWAP)、期权、期货等金融衍生工具在国外已是成熟的金融业务,在我国尚属新业务,而我国对上述的金融业务尚无任何专门法规之调整。
  (2)我国现有的有关金融服务贸易的立法还存在着结构上的一些问题,亟待修法:一是国内法本身之间的冲突或矛盾。主要体现在新旧立法之间的矛盾、各部门规章之间的矛盾以及规章与法律之间的矛盾。例如,根据《外资企业法实施细则》,国内商业、对外贸易和保险属禁止外商投资类,而根据《外商投资产业指导目录》又属于限制类;二是与WTO金融服务贸易法律框架及我国的开放承诺存在不符之处。我国已承诺开放的有些服务部门按我国现有法律、法规仍属于禁止外资进入类,有些服务部门并未列入我国的承诺表中,但根据我国现有立法已对外开放。例如,我国尚未承诺开放人民币业务时,我国已通过一系列法律或法规,允许部分外资银行在上海浦东试点人民币业务。[2]再如我国外商投资立法均给予了外国投资在税收上的优惠,已远远超过国民待遇的要求,为使国内企业能在同等的条件下与外商竞争,此类超国民待遇条款的修改是必须的。
  当然,这并不是说凡我国现有国内立法中与WTO协议不符的条款均必须修改。一方面,WTO协议中对国内立法有一些例外条款,对发展中国家也有一些过渡期的安排。我国作为发展中国家,应当充分利用这些例外条款,以保护我国的国计民生稳定、外汇收支平衡、国防安全需要及国内公序良俗等;另一方面,也要充分考虑到对等及互惠的需要,

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