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【期刊名称】 《中国法学》
我国政府采购进口法律规制:法律宗旨与评价
【英文标题】 On China's Governmental Purchases Import Rules
【作者】 任际【作者单位】 辽宁大学法学院
【分类】 经济法【中文关键词】 政府采购 法律规制 对等 保护
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 113
【摘要】 政府采购不同于一般贸易行为,其经济学意义决定它要求独特的制度安排。政府采购进口法律规制主要表明对外来或有外国因素的政府采购控制及本域化保护,诸多国家已对本国政府采购进口的规制实现了规范化保护,我国政府采购进口也应以法律规制实现保护为宗旨的有条件的均衡的政府采购。
【英文摘要】 Due to its unique economic implication,government procurement differentiates itself from normal trading behaviour.Therefore,special control system is required to protect its healthy operation.Laws on importing government procurement sets controls on importing government procurement or any government procurement with importing implication,so as to protect local industry.Many conuntries have regulated its lawson its government procurement in order to protect its local industry.It is high time China tegulated its laws on importing government procurement,so as to achieving a healthy protected,halanced government procurment.
【全文】法宝引证码CLI.A.12342    
  
  政府采购所表现的是政府及政府有关部门作为采购主体,[1]为实现政府职能或公共服务需要,使用公共资金在市场购买货物、服务、工程等的行为。这种采购不能局限于本国的采购标的或采购对象,且贸易自由化发展促使国家开放公共采购市场,试图形成政府采购的国际化[2]。政府采购对公共资金的使用使之不同于一般贸易行为,其经济学意义决定了它要求独特的制度安排。为规制政府采购竞争,成熟市场经济国家的政府采购进口规制立法已较完善。我国《政府采购法》涉及采购进口较有意味的是该法第84条规定:“使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成了的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益”,表现出我国立法设定特殊情况下开放本国政府采购的法律立场。[3]
  但法律仅确立了政府采购市场的基本要求即“不得损害国家利益和社会公共利益”,缺乏采购进口法律规制的宗旨,且我国政府采购实践的具体部门又普遍视政府采购制度为单纯的国内规则;而“因为许多政府采购的资金,都有部分采自国际金融组织的资助,而国际金融组织,则要求这些购买必须公开竞争,这在一定程度上促使发展中国家市场开放”[4]。所以决定政府采购发展规律的国家根本经济利益,要求我们研究政府采购法律制度时须超越局部环境,并注意WTO《政府采购协议》的基本影响,从而确立均衡的政府采购进口法律规制体制。[5]
  一、采购国际化与政府采购进口制度安排要求
  贸易的全球化或地区化带动政府采购制度国际化,但因各国政府政府采购的态度基本上都是视其为公共职能的一部分,政府采购进口制度的国际化进程是缓慢的。20世纪40年代的GATT(《关贸总协议》)规则中大量的自由化措施都排除了对政府采购的约束。此时的国际环境不反对政府在采购中优先购买本国商品而排斥进口品的习惯。各国政府可在政府采购中直接满足本国经济要求,尽先照顾本国企业。国际社会允许政府采购活动的“歧视”,包括各国立法制定含歧视内容的法律法规。这种情况下政府采购脱离国民待遇原则,仅以政府行政行为即基本实现了非关税壁垒的重要目的,政府采购进口的法律控制完全可以依赖贸易壁垒得以实施。
  随着20世纪中后期政府采购市场份额扩大化,政府往往成为货物、服务、工程订单最大买方或使用者。许多国家重新评估政府采购超越国民待遇、超出最惠国待遇的法律效果,于是乌拉圭回合修制了新内容的《政府采购协议》。虽然它只是世界贸易协定的附属性协议(复边协议),但就其效力性而言,已经由于现今大陆法多数国家、英美以及亚洲主要国家和地区的加人而成为实现政府采购法律向双边化、多边化演变或发展为自由化所依据的重要法律制度。《政府采购协议》确立了要求对成员国政府采购市场分配份额的主旨,因而对各国政府采购进口规制有重大影响[6],政府采购的制度安排已经由于WTO《政府采购协议》而呈现国际化趋势。
  制度可以理解为一定行为或相互关系约束准则,制度安排是管束特定行动模式和关系的行为准则,是政府对市场的法律规制。经济系统的有序运行是市场机制发挥作用的前提条件。从制度的意义来理解市场会发现市场不只是交易的场所,而更是一系列制度的集合。有效的法律规制能够促使经济生活规范化、有序化,并降低交易成本和经济效率损失。亚当斯·斯密的经济理论曾使得自由资本主义时代的政府遵循“看不见的手”规律而不干预市场;但在凯恩斯主义的影响下政府干预了经济。政府采购即是政府干预的重要手段,其后果主要有两个:一是设立贸易壁垒保护本国工业发展,二是开拓国外采购市场,促进国际采购发展。这样的后果所附引的典型问题在于:首先,简单的行政限制制度违背自由贸易发展;其次,政府采购合同标的涉及的数额太大,可能破坏公平市场交易经济秩序。所以,法律规制的价值凸现于对政府采购尤其是对进口品的规范,并且法律制度的国际化日益明显,国际社会对政府采购予以调控试图保障政府采购的跨国开放。
  各国政府对于政府采购行为普遍关注。作为政府职能活动的重要方式,政府采购可有独立的管理制度或调整范围,“从本质上说,政府采购制度的形成是国家走向法制管理和市场经济的产物”[7]。但因其政府职能属性,政府采购实施者往往更注意该行为的行政性,更突出强调对它的地域调控,具体采购单位或采购部门更倾向于在采购中居主导地位,就进口而言,若单一强调政府采购的行政本域性会产生以下问题:
  一是政府因强调采购总体方针和规则而制定政策和制度,可能发生两类倾向——或者片面固化国家行政权力对采购进口过度干预、或者片面放任采购进口的自由化;
  二是具体政府采购单位会侧重强调操作采购的便利性[8],从而可能产生采购中放大局部利益的问题,如仅采购本地区商品、或照顾本地区生产、经营部门,或仅倾向价格比等优势完全开放采购国外商品或服务或工程。
  所以均衡的法律规制体制更客观和科学。现实中各国均控制政府采购进口,既使《政府采购协议》成员方也会以各种理由保护本国采购。“据统计,美国、加拿大、日本、欧盟政府采购的90%是由国内供应商提供的”[9]。例如:美国在国内法《美国产品购买法》中允许政府部门优先采购国内产品,只有在其他国家允许美国企业参加其政府采购,美国政府采购实行互惠对等的原则;而欧盟对于政府采购有若干个协议,规定了对欧共体以外的第三国的采购限制,最明显如1994年12月颁布的法律《为确保欧共体在国际贸易规则,特别是世界贸易组织范围内的权利而制定的共同贸易政策之执行程序》,这应说是一贸易壁垒法(Trade Barrie Regulalion)。它含有“针对第三国实施的贸易障碍行为,所谓贸易障碍(obstacles to trade)是指任何第三国贸易实践或为国际贸易规则所禁止即具有非法性,或该第三国贸易实践不具有违法性,但是基于其贸易效果,仍以根据国际贸易规则予以追究,”[10]这里的国际贸易规则主要指世界贸易组织主持制定该组织属下的各协议,亦指欧盟为缔约一方确立的适用于欧盟与第三国贸易规则的任何其他协议的确定的规则[11],尤其是欧盟1993年在取消了原共同进口制度中,成员国众多产品的国别限额后,仍然保持了欧共体有关政府采购的指令中当欧共体提供的产品与第三国提供的产品、价格差异,在一定比例之内优先考虑欧共体提供的产品的规定。
  二、我国政府采购进口法律规制价值目标及制度现状评价
  各国都通过法律完善对政府采购市场的保护,所以即使WTO《政府采购协议》目前亦不能改变成员方优先购买本国商品的立场;亦不能改变成员方对外国商品等项采购的进口控制。如果法律不设定政府的采购进口控制权,则排除政府调节进口采购市场的功能,其结果或者是依靠其他国家的经济利益“溢出”得利;或者是远离全球采购竞争。各国对于政府采购进口的法律控制均为法律规制保护的目标,可以说,政府采购市场的保护是各国政府采购法律规制的核心内容。
  政府采购进口法律规制以法的调控模式保障对等开放的公平采购环境,其允许政府对采购市场的主动参与,在事关国计民生等涉及国民经济命脉的“命脉经济”行业运用权力干预,造就具有规模优势的本国经济地位。我国政府采购进口的法体系目标以保护对等开放为宗旨,必然要选择对等开放的政府采购规制目标和社会整体利益立法取向,政府采购进口法律规制应根据我国经济水平确立开放程度,兼顾政府采购的社会性目标和经济性目标。为此应着重研究其法律价值目标。
  均衡的采购进口法律控制以适度宏观调控经济是政府采购进口法律规制的价值目标。政府可以成为保证国内市场稳定的或相对固定的采购者或消费者,而且政府通过调整采购总规模,调节国民经济运行,扩大采购即增加了内需。如日本曾通过政府采购订单,扶植了本国的汽车行业、电子行业等[12],政府采购在许多国家是依法以合理均衡的采购制度完成经济调整目的。所谓均衡是指政府以本国经济发展状况依法调整政府采购总规模,适度调控经济。各国一般都出于竞争实力的差距考虑,政府采购本地化,限制采购进口;运用公共资金,培育本国企业,达到支持本国经济的价值目标。我国尚需要一定时间将政府采购适当控制原则制度化以实现上述目标。
  我国采取均衡的政府采购进口控制制度,将政府采购进口措施规范化,至少可以有两方面作用:第一,有利于本国政府采购行为的规范交易。它主要反映在两个方面:一是政府采购控制的规则一旦确定,不依短期经济效益予以反复的临时性修改;或者缺乏双边或多边条约设定条件给予国外产品采购特殊的优惠政策或特殊的歧视政策从而打破规则的稳定性。二是政府采购的国外供应商既使已为规则允许参与竞争,也应明确不得损害采购方的社会公益(如,利用发展中国家的技术差距,倾销以该国环保为代价的工程)和完全牺牲他方利益而追求自己的经济利益。法律必须提供进口采购的保护标准。第二,透明的采购程序创造好的竞争环境。政府采购制度的初衷是政府公共采购资金的使用商业化,即通过法制化的采购方式,使政府采购更经济。这显然是不能排斥进口商品、服务等项目的。在这种前提下国内外厂商处于相同的需求份额范围内的竞争环境,虽然一国政府可为追求经济外目标[13],如:为了维护国家经济利益、维护国家主权、扶持弱小企业、或幼稚工业等而将这些内容作为政府采购的具体安排,但是,这些具体安排的形式,应当以法律方式表现,以法定的程序和方式进行,公开适用规范,使政策制度化;并提供参与有关采购协议(无论区域性的或是国际性的)时的国内政府采购的国内法状况、提出特殊的优惠的要求或者列出某些进口限制性依据。政府采购进口规制是有目标价值的法律行为,在于实现一种均衡开放、透明竞争的制度保障。政府采购进口规制并非无制度的开放和不透明的竞争。
  政府采购进口规制主要表明对外来或者有“外国因素的采购(投标)”加以均衡控制及本域化保护,其法律效果是政府依法侧重于对本国企业的采购,目的在于政府利用法律调控手段保护其经济利益及至社会利益。无论就其经济性或行政性而言,至少目前不能全面否认诸多国家政府采购进口法律规制的合理因素。
  兼具行政性和经济性的政府采购,除鼓励本国企业参与国际投标之外,更有所作为的是寻求本国政府采购的进口控制,此宏观调控的经济端点即为政府采购立法规制进口的基本价值基础。绝对控制虽然不应成为我国政府采购进口的法律控制目的,但是目前强调尽快进入《

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