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【期刊名称】 《中国法学》
试论知识产权的私权属性及其公权化趋向
【副标题】 On the Intellectual Property’s Private Right Nature and Its Publicizing Trend
【作者】 冯晓青刘淑华
【作者单位】 湘潭大学法学院中国人民大学法学院博士后流动站
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权 私权性 公权化 利益平衡 公共利益
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 61
【摘要】

知识经济时代的知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利。私权性是知识产权的本质属性,知识产权私权的公权化趋向乃是建构知识产权法的利益平衡机制、保障知识产权人的专有权、实现知识产权法的公共利益价值之所需。知识产权私权的公权化表明知识产权兼具有私权属性和公权属性,二者对立又统一。其中,私权属性是矛盾的主要方面,公权属性是矛盾的次要方面。知识产权私权的公权化意味着在加强知识产权私权保护的同时应当重视社会公共利益,以防止私权保护不足或私权保护过度从而破坏知识产权人利益和社会公共利益的平衡。知识产权法在民法体系中具有相对独立地位。

【英文摘要】

In the era of knowledge—based economy,intellectual property is being transformed from private right in traditional meaning into private right together with its tendency of public right.The nature of private right is the essential nature thereof.The tendency of public right is necessary to construct the interests balanced mechanism of intellectual property law,to assure the exclusive right of the owner of the intellectual property,and to realize the common goods value of intellectual property law.The tendency of public right of intellectual property is to show that intellectual property has the nature of private right and public right,the two set against as well as unify each other.The nature of private right constitutes the principal aspect of the contradiction,while the nature of public right belongs to the less important aspect of the contradiction.The tendency of public right also means that it should attach importance to common goods while strengthening the protection of private right of intellectual property,So as to prevent private rights from being protected insufficiently or excessively thus destroying the balance between the interests of the owner of intellectual property and common goods·Based on the introspection of the nature of intellectual property,intellectual property law should has a relatively independent status in the system of civil law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12331    
  
  人类社会正由工业经济向知识经济嬗变和转型。知识经济的勃兴一方面使知识产权法的重要性日益凸显,“一大批发达国家,已经以知识产权法取代物权法,以电子商务合同取代货物买卖合同,作为现代民法的重点”;[1]另一方面,计算机网络和数字技术的广泛运用给传统知识产权法带来了新挑战,网络信息的公开、公知、公用,引发人们对知识产权以独占和垄断为特征的私权属性的质疑。为解决这一矛盾,近年来西方社会在法律上进一步强化对权利人的垄断保护,此举却遭致一些人士的反对,其中也不乏专家学者。他们认为私权的过度膨胀必将损害社会公共利益,阻碍技术的创新和进步,因此主张法律应侧重对私权加以适当限制,以维护社会公众利益和技术创新的自由空间。[2]在世界经济贸易一体化过程中,发达国家利用国际贸易中的优势地位,强行要求发展中国家提供与体现前者利益的知识产权国际公约保护标准相同或类似的保护。我国科技界针对国际上的“知识霸权”行为,率先提出了自己在知识经济时代的权利新主张——对“自主知识产权”的确认和保障。这里的“自主知识产权”是具有中国特色的创新概念,它以其主体本土化、权属域内化、权利集成化和私权公权化的特征区别于传统知识产权。[3]由此,人们不禁思考一个问题:知识经济时代的知识产权,其纯粹的传统私权堡垒是否正趋于瓦解?对知识产权性质的反思进而确认知识产权法的地位,关系到是否应当将知识产权法纳入我国正在制定中的民法典及如何选择其立法结构,这不仅是一个亟待解决的理论问题,而且是一个需要慎重考虑的重大现实问题。笔者认为,知识经济时代的知识产权,其权利属性正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利,以私权属性为主,兼具有公权的属性,体现了私权与公权在一定程度上的对立融合。
  一、知识产权的私权属性
  考察知识产权的私权性,首先需要从知识产权的民事权利性质论起。与民事权利中的债权、物权制度经历了很长的历程相比,知识产权只有短短的几百年历史,而且它具有许多不同于物权、债权的自身特点。但是,知识产权反映了知识产品创造者的人格和财产利益,属于民事权利范畴。在我国,尽管关于知识产权法的地位和归类尚有不同的认识,但知识产权是一种民事权利这一点不仅在我国学界达成共识,也为我国的《民法通则》等立法所确认。因此,在原则上,要用民法的基本原理、精神和理论、概念去认识知识产权,使其立足于民法制度,同时又要考察其自身特殊的质的规定性。
  知识产权属于民事权利,也就是具有私权属性。这里所说的私权可以被理解为属于具体的、特定的私人的权利。从知识产权的历史演进看,知识产权首先作为封建社会的地方官吏、封建君主、封建国家授予的一种特权,在18世纪是以垄断权的形式出现的。也就是说,知识产权“并非起源于任何一种民事权利,也并非源于任何一种财产权”;“知识产权正是在这种看起来完全不合乎‘私权’原则的环境下产生,而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权,一种民事权利。”[4]到了19世纪,随着工业化的发展,过去更多地被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。进人资本主义社会后,特权终于以国家法律的形式制度化了,知识产权演变为依法产生的“法权”,仍是一种私权。国家对专利申请、商标注册申请的授权行为、审查行为、注册行为,实际上是对民事主体民事权利合法性、真实性的一种审查,或者是一种公示、公信。到了现代市场经济社会,界定知识产权的私权性显得尤为重要,因为市场经济是具有高度市场化、商品化的经济形态,一刻也离不开市场交易,而这种交易有一个前提——“从法律上看,这种交换的唯一前提是任何人对自己产品的所有权和自由支配权”,‘[5],只有确立知识产品所有人的主体产权,才能建立起有序的产品交易、分配市场。将知识产品界定为纯粹的公共产品,必将严重阻碍知识产品市场的形成,因为公共产品的非对抗性和非排他性,是排斥市场的。
  知识产权的私权性质,在有关国际公约中也有明确规定。《与贸易有关的知识产权协议》(下称Trips协议)在其“序言”部分肯定有效保护知识产权的必要性时,要求“全体成员承认知识产权为私权”,这一规定为整个协议的保护确定了基调。[6]Trips协议强调知识产权为私权,其本意在于强调知识产权主体的平等性。在权利主体平等的情况下,权利主体无论是属于自然人还是法A、属于本国人还是外国人,权利都是平等的。Trips协议强调知识产权为私权,意即强调在对待知识产权问题上,任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策。知识产权的私权保护要求对这种专有权以适当的、公正的保护,克服私权保护不足和私权保护过度两种极端。在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态,这是知识产权法须解决的问题,也是知识产权法上一个困难的问题。
  我国有相当长的一段时间不承认知识产权为私权,甚至批判“知识私有”,理由是技术发明创造成果或创作成果的获得离不开在全社会成员的知识宝库中吸收营养,因而这种智力成果是一种具有社会性质的产品,应由每一个社会成员共同享有、无偿使用。这是受当时纯粹的“公共产品”观念的影响造成的。1978年以后,我国的知识产权法逐渐建立与完善。在1979年的《中华人民共和国中外合资经营企业法》中,专利权和商标权这两种重要的知识产权被确认为一种可以在贸易中使用并获得收益的专有权。此后我国的一系列知识产权立法,为知识产权的私权保护提供了有力的保障。认识知识产权的私权本质,对于当今我国知识产权法的有效执行,特别是防止行政主管部门利用行政权干预公民知识产权的行使具有重要意义。我国是Trips协议的成员,该协议对我国具有约束力。Trips协议将知识产权规定为私权,我国也需将知识产权作为私权对待,即知识产权是私权的法律原则应当得到尊重。
  二、知识产权私权的公权化趋向
  知识产权是在不符合私权原则的环境下产生而逐渐演变成被多数国家普遍接受的私权的。在当代,知识产权的私权性并没有发生变化,但国家介入因素在增强;换言之,知识产权私权的公权化因素在增强。知识产权私权的公权化表明知识产权已经不是一种纯粹的私权,而是一种具有公权因素的私权。知识产权私权的公权化趋向不仅在知识产权理论上得到了肯定,而且在司法实践中得到了体现。以专利为例,在传统的私权层面上,专利法曾经瘦过你也是厉害将专利看成为财产。但在20世纪,美国最高法院开始从“公法”方面看待专利法问题。知识产权私权的公权化趋向和特色在专利以外的知识产权中同样存在。例如,著作权是私权,但从来没有被当成是绝对的私权,而是被认为是公共性很强的私权,具有很强的公共性与社会性。商标权的财产化使商标权人准作者化,从而强化了商标权的私权性,但商标权的保护消费者利益和促进有效竞争的社会公共利益功能也使这种私权具有了很强的公共性和社会性,从而也具有了一定程度的公权属性。
  从法理学的角度来说,公权与私权在法律上体现为公法与私法的调整,而传统上公法与私法二元法律结构的划分,是建立在政治国家与市民社会的分离与对抗的基础之上的。从知识产权法的沿革看,在18世纪末知识产权是作为对智力成果的“垄断权”而创设的。但这种垄断权已经不是具有“特权”性质的公权,而是作为一种民事权利被确认。19世纪以来,随着工业的发展,国家调控机制的进一步扩大,法律对民事权利的确认就从确认和保护的基础之上又增加了管理的职能,因此专利权、商标权从作为普通的民事权利即知识产权的基础之上,被划分为体现国家管理内容的工业产权——同时成为一种体现国家意志的经济权利。经济权利与民事权利的本质区别是,前者是在承认私权的前提下强调国家的管理即公权,后者则特别强调权利者的意思自治,属于私权。[7]进入20世纪以来,西方国家出现了“法律社会化”、“私法公法化”的立法潮流和理论观点,在这一潮流中,政治国家与市民社会的分野日益模糊,公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。[8]公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入,而公权的一个重要特征则是国家的介入,国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中,知识产权私权的公权化也越来越明显。然而,公权的渗入并未从根本上改变知识产权的私权性。这种“公”、“私”融合,可使知识产权在当代更加符合社会发展需要。对此,笔者认为可以从以下三方面来加以认识:
  (一)利益平衡
  知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器,这种“平衡”是一种动态的平衡,它需要由公权适时介入进行调整。知识产权这一私权存在公权的渗透、知识产权法需要在知识产权人和社会公众利益之间达成利益平衡,从一定意义上说,源于知识产权的客体知识产品的公共产品和私人产品的双重属性。知识产品的公共产品属性在对社会公众的意义上,体现为它是社会公众获得和利用知识与信息的基本“内核”,也是社会文明进步的基本“养料”。由于授予的知识产权首先而且直接表现为对知识产品的垄断或者专有,而这种专有是对知识产品利用的直接限制,如果没有国家权力的干预,对知识产权人的专有权利进行适当控制,社会公众对知识和信息的需求就难以得到满足。另一方面,知识产品与有形财产相比具有的无形性、不可实际占有和控制的特点又使得国家通过专门的知识产权法律授予知识产权人以专有权具有极大的必要性。没有这种专有权的赋予,知识产品创造者将因为“搭便车者”的行为[9]而无法从知识产品中获得利益。这使得对知识产品赋予产权保护比物权保护更重要。
  也就是说,同一个知识产品上,知识产品所有人和社会公众的利益的保障都有赖于法律对知识产品的调整。这种调整表现为在赋予知识产品所有人以专有权的同时给予知识产权以必要的限制与控制。在形式上,体现为知识产权自身的利益平衡机制;在实质上,则体现为国家公权对知识产权领域的适当调整,以使知识产权保护在充分保障权利人利益的同时,平衡和协调在获得知识和信息的一般社会公众利益基础之上的更广泛的社会公共利益,实现社会效用最大化。知识产权法律在权利人和社会公共利益之间进行平衡的努力从来就没有停止过。为建构知识产权法自身的利益平衡机制,在权利人的利益得到必要保障的同时促进社会福利的最大化,国家公权力大量地干预到知识产权的保护中,在权利的取得、行使和救济等方面设置了诸多公法规范,体现了公法和私法一定程度上的融合。在知识产权的国际保护方面,也呈现出国家的公权力运作的外貌。(本文后部分还将对此做出探讨。)
  (二)知识产权本身的专有性
  知识产权本身的专有特征决定了知识产权法在维护自身的上述动态的利益平衡中,离不开公权的广泛介入和调整。
  上面提到在确认和保护知识产权私权的过程中,管理职能的增加使得像专利和商标权等在一定意义上成为了体现国家意志的经济权利。著作权也具有这一特征。在知识产权法律规范中,确实存在很多管理方面的规范,其中相当一部分属于知识产权行政管理范畴。具体而言,无论是从知识产权的确权、知识产权的行使还是知识产权的保护等方面,都在不同的程度上体现了国家公权力对知识产权保护的渗透,体现了私权与公权在一定程度上的融合。就知识产权的确权而论,行政确权是知识产权这种专有权产生的主要特点。知识产权要获得法律上的确认,就必须符合法律规定的条件。世界各国对知识产权的确认,都采取行政确权的程序。由国家主管知识产权的行政管理机关,根据法律的规定,对有关知识产权的申请进行审查,决定是否授予知识产权专有权。比如美国的专利商标局、英国的专利局、日本的专利厅等。政府行政管理机关对于发明专利、实用新型(或短期)专利、外观设计专利及商标,一般都要经过实质审查或形式审查后才授予权利人专有权并予以登记和公告。对于著作权、商业秘密等知识产权,各国的法律一般规定在符合法律规定的条件下自动获得法律保护。随着国际版权贸易的日益扩大,为了加强对著作权的保护,有的国家开始实行版权登记制度。这种登记虽然不是权利的生效要件,却是对抗要件,是权利人享有著作权的初步证据,从而可以获得诉讼上的优势。
  在知识产权这一专有权的行使上,除知识产权法自身设置了诸如商标的转让核准、使用许可备案、专利权转让登记、发明和实用新型专利强制许可等行政规范以外,还表现在反不正当竞争法对知识产权滥用的规制。知识产权本身作为一种合法垄断,权利人在行使知识产权过程中不适当地扩张了垄断权的范围,或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的,就会直接触犯反不正当竞争法反不正当竞争法从维护公平竞争的市场秩序、保护正当竞争者的合法利益出发,运用国家的公权来干预由于私权滥用导致的“市场失灵”,从而达到个人利益和社会利益之间的平衡。作为国家干预市场竞争行为的产物,反不正当竞争法的公法性质非常明显,它对知识产权的“动态保护”,即对各类利用知识产权的行为置于流通的市场环境来进行规范,在一定程度上赋予了知识产权的公权气质。
  国家行政机关除了在知识产权的取得和行使方面发挥重要职能外,还可以根据权利人或者当事人的请求对知识产权权利归属纠纷进行调解、聆讯并进行裁决,以使知识产权处于确定状态。如美国专利商标局的行政法官在处理专利权和商标权归属纠纷时可以进行调查和裁决,我国香港的知识产权署可以对有关专利、商标的权属纠纷进行聆讯和裁决,用以确定知识产权的归属。我国在知识产权的救济上采取的是行政保护和司法最终解决相结合的协调机制。与司法保护相比,行政保护程序简便、立案迅速、查处速度快、结案快、效率高,发挥着司法保护无可替代的功能。我国修改后的《专利法》、《商标法》和《著作权法》进一步完善、补充了有关行政执法工作,对知识产权的行政管理部门提出了新的、更高的要求。[10]比如,专利复审委员会可以对专利权的无效及争议进行审查,做出裁定。商标评审委员会对于商标的异议、争议进行审查,做出决定。知识产权行政管理部门还可以根据法律的规定,应权利人的请求,对知识产权纠纷、知识产权许可使用费或损害赔偿额进行调解。此外,知识产权法律还赋予知识产权行政管理部门在查处侵权时具有行政执法主体地位,可以责令侵权人停止侵权、没收违法所得,并处罚款。对于某些侵权行为,还可以收缴用于侵权的工具、设备,没收、销毁侵权产品或物品。
  再从知识产权的

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