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【期刊名称】 《中国法学》
论行政诉讼中的合目的性审查
【英文标题】 On the Review of Pro——objective in Administrative Litigation
【作者】 解志勇【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政诉讼 合法性审查 合目的性审查 规范性文件
【期刊年份】 2004年【期号】 3
【页码】 57
【摘要】 我国行政诉讼法只规定了进行合法性审查的单一审查形态,不能满足行政诉讼实践的需要。应该逐步建立由合法性审查、合理性审查和合目的性审查组成的全方位行政诉讼审查体系,才能更好地因应实践的需要。文章从探讨单一合法性审查的局限性及解决方法入手,逐步导出合目的性审查,并对其含义和审查方法等进行具体探讨。
【英文摘要】 The only premise issue concerned in China’s Administrative Litigation Law is the validity review which fits for the practice of administrative litigation not well.For the purpose of fitting for the practice of administrative litigation well we should construct a reviewing system that includes not only the validity review but also the rationality review and according with law purpose review.The article starts from studying the limits and the resolving way of the only validity review premise issue and then induce another premise issue:according with law purpose review.Furthermore,the conception and reviewing way is given next.
【全文】法宝引证码CLI.A.12351    
  
  《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这是对行政诉讼制度根本属性的规定,限定了司法审查领域,即对行政行为进行合法性审查。从某种意义上讲,这实际上也是对行政诉讼审查前提的规定。然而,现在的情况是,这一审查前提,因其固有的单一性和局限性,已经不能适应实践发展的需要,不能有效回应实践提出的问题,从而成为制约行政诉讼制度健康发展的瓶颈,必须从理论上加以发展或改进。那就是增加合理性审查和合目的性审查两种新的审查前提。本文将仅就行政诉讼中的合目的性审查问题进行讨论。
   一、单一合法性审查的局限性及解决方法
  “合法性审查是对人民法院行使司法审查权的限制,即人民法院在行政审判中享有不完全的审查权。原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查……”,“合法性审查是原则,合理性审查是例外。”[1]这种表达有两点值得注意:一是把合法性审查与合理性审查视为两种并列的审查形态(或审查前提);二是合法性审查居于绝对主导地位。那么,对于合法性审查中的“合法性”一词的解读就具有异乎寻常的重要意义,而这正是人们容易混淆的地方。
  (一)“合法性审查”中的“法”的含义
  我国是典型的制定法国家,以诉讼解决争议进行裁判,一般要有具体制定法依据。然而,这是否意味着我国法律的渊源只有制定法(相对于判例法而言)或成文法(相对于习惯法而言)呢?答案是否定的,我国法——包括行政法和行政诉讼法,并不排除某些非制定法或非成文法渊源的适用。[2]这就使得“法”的含义复杂化。同时,仅仅进行合法性审查,能否完成行政诉讼的任务,实现行政诉讼的目标呢?答案也是否定的。
  美国著名的法学家埃德加·博登海默认为,可以通过了解法律的渊源来理解法。他把法的渊源分为正式渊源和非正式渊源两类。正式渊源“指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源”[3]。在我国主要有宪法、法律、行政法规、行政命令、地方性法规、司法解释、国际条约以及法律授权制定的行政规章。在实行判例法的国家还包括司法先例。法律的非正式渊源,“指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。”虽然无需对非正式渊源作详尽无遗的列举,仍然可以将其划分为下述一些种类:正义标准、推理和思考事物本质(natura rerum)的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。海默认为,当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性——事实往往如此——的时候,就应当诉诸非正式渊源,以求获得一种最有利于实现理性与正义的解决方法。[4]很显然,他主张不论是正式渊源还是非正式渊源都应一体适用,在正式渊源出现问题时,非正式渊源甚至高于正式渊源。这个观点在普通法系并非特别激进的观点,代表了许多人的看法。
  我国法律也认可对公共政策和社会公德等的适用。[5]但是,对于非制定法渊源的适用仅仅局限于“法律没有规定”的场合。行政诉讼法则明确规定“以法律法规为依据,参照适用规章”,这是对合法性审查依据的规定,实质上也暗示了“合法性审查”中“法”的含义是指:法律、法规和规章(参照适用),他们都属于制定法的范畴。在这样的制度设计前提下,合法性审查——即便再加上十分有限的合理性审查,是无法完成行政诉讼目标任务的。
  (二)单一合法性审查与行政诉讼法的目标和任务的冲突及解决
  行政诉讼法根本目标和任务规定在《行政诉讼法》一条中,“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”“审理行政案件”是比较模糊的说法,其含义应当是“解决行政争议”,[6]即因行政机关行使和运用行政权力而引发的争议。由于相对人对行政机关某些运用和行使行政权力的行为不满或不服,遂产生行政争议。行政争议一旦发生,相对人有权依法提起诉讼,要求人民法院解决行政争议。但是,具体情形比较复杂,其中主要包括:(1)相对人认为行政行为违法,申请人民法院撤销行政行为或确认该行为违法;(2)相对人认为行政裁量行为显失公正,申请人民法院变更该行为;[7]相对人对行政机关在知识产权领域内作出的强制补偿决定或者其他补偿决定不服,在承认行政行为合法的前提下,要求人民法院予以变更(当然也可提起民事诉讼);(3)相对人或者法律授权的国家机关认为,行政机关制定规章及其以下规范性文件[8]的行为,虽然在制定程序、权限等方面合法,却不符合法律的目的,申请人民法院予以撤销或确认无效;(4)相对人认为行政机关行政计划行为或即将采取的行为,将会对自己或社会公共利益造成重大、不可弥补的损害,在行政行为实施以前,要求人民法院制止该行政行为;或者反之,相对人认为行政机关不采取某种行为,将会对自己或社会公共利益造成重大、不可弥补的损害,从而要求人民法院命令其作出行政行为。
  我们不可能将行政争议的类型穷尽列举,如行政机关之间的权限争议、公务员与所属行政机关之间的内部行政争议也都是行政争议的范畴,但是由于司法权和行政权的划分,人民法院不应该对内部争议也进行处理。但是,理性地讲,对外行使行政权力所引发的行政争议(宪法和法律排除或国际惯例除外),应当属于人民法院的管辖权限范围。但是,人民法院通过其基本审查形态——合法性审查,能否解决这些争议从而完成其根本任务呢?我们可以通过对上述几种情形进行分析得出结论。
  上述第一种情形,只需要进行合法性审查加以解决,属于行政诉讼的常态。上述第二种情形,仅仅实施合法性审查,显然不足以解决此争议,如果相对人只对合理性问题有争议,必须也只需要进行合理性审查,不必再进行合法性审查。虽然我国行政诉讼法对行政处罚显失公正的情况作了相应规定,但并没有涵盖所有行政裁量显失公正的情况,如给付行政过程中的显失公正等。因此我们说,行政诉讼法还需要合理性审查规定。
  后面的两种情形比较复杂。第三种情形有较为具体的案例——“撞了白撞”案——予以说明[9]。
  1999年9月10日,沈阳市以政府令颁布实施的《行人与机动车道路交通事故处理办法》明确规定了五种交通事故行人负全责,即老百姓所说的“撞了白撞”。此后,许多城市为加强交通监管步其后尘。这些行政规章或规章以下规范性文件的制定程序本身,就存在一定的问题:它们从出台到实施,既没有征求各界人士的意见,也没有召开正式的立法听证会。我们把制定程序问题撇在一旁不论,单说此类法律规范是否符合法律目的。
  我们知道,法律的制定与实施都必须体现最基本的公正和最普遍的民意,对人的自由、生命、尊严和权利的关怀,乃是法律的终极关怀,行政法也把保护人民群众的合法权益作为最终的目的。可是,诸如“撞了白撞”一类的法律规范却要放弃对这些目标的追求,根本不充分考虑保证行人能在不违反交通规则的情况下获得方便出行的权利,而本末倒置地去建设一种虚无缥缈的所谓“交通秩序”,对法治建设而言,无异于缘木求鱼。我们把这个案例放在行政诉讼法环境中来考察,假定相对人对行政规章以下规范性文件不服,可以依照特别程序提起行政诉讼,如果相对人并不对规范性文件的制定程序提出异议,而是对其内容提出异议,认为其违背行政法目的。那么,人民法院应该如何审查?
  如果概括地谈论行政法的目的,受政治、经济条件和历史发展的影响,在不同国家有一定的差异。但有一点是相同的,因为没有统一的行政法法典,所以没有明确的法律条文加以表达,行政法目的只能是存在于具体法律规定之上的精神内核。单行行政法律可能有关于法律目的的规定,但是,那仅仅是特定行政法律的特定目的,而非全部行政法的共同目的。在现行行政诉讼体制下,人民法院所进行的合法性审查,不能以没有具体规范的精神内核为依据。这就出现了一个矛盾:一方面,我们需要对某些行政行为是否符合行政法目的进行审查,另一方面,合法性审查和合理性审查又无法完成这项任务。解决这个矛盾的唯一出路,就是在合法性审查、合理性审查之外,寻找第三种审查形态——合目的性审查。
  第四种情形,它同上述三种情况的主要不同在于,它寻求的是一种事前救济,而前三种都是事后救济。假设一个规范性文件已经获得通过,但是还处于尚未对外生效的阶段,相对人要求阻止该规范性文件发生效力,以免生效后给社会带来不必要的重大损害,而向人民法院提起行政诉讼,人民法院又该如何处理呢(目前司法实践中不予受理的做法值得商榷)?例如,据中央电视台报道,云南省某市制定了兴建“现代文物”一条街的规划,因此下令拆除真正的文物——古建筑,致使著名的“古代文物一条街”蒙受巨大、无法挽回的损失,相对人可否起诉(遗憾的是,因为缺乏有效的事前救济制度,“文物一条街”已经被毁坏。)?目前的《行政诉讼法》并不允许提起诉讼,理由可能是尚未影响当事人的合法权益,行政行为不成熟。但是,无数血的教训告诉我们,这绝对是不正确的。那么,人民法院应该通过哪种审查形态,如何进行事前救济呢?笔者认为,应该进行“危险性审查(预防性审查)”,实际上相对于普通法系的令状制度。这就引出了行政诉讼审查的第四种形态——危险性审查(预防性审查)。
  正如上面的讨论所说,只有抛弃单一合法性审查观念,增加行政诉讼审查形态,才能真正实现行政诉讼法的目标,完成其任务。这几种审查形态是:合法性审查、合理性审查、合目的性审查和危险性审查(预防性审查)。限于篇幅,本文仅就合目的性审查的一般理论问题加以探讨。这些审查形态,并不是作者主观臆造的结果,而是客观地存在于法治发达国家的司法实践中。不论用语如何,各种审查形态事实上是存在的。通过上百年实践的检验和发展,证明多种审查形态共同发挥作用,才能更加有效地保护当事人合法权益,制约行政权力的专横和滥用。
  二、合目的性审查的内涵及意义
  合目的性审查有广义、狭义之分,广义合目的性审查,实际上吸收了狭义合法性审查和合理性审查。但是狭义合目的性审查,是与狭义合法性审查、狭义合理性审查相比较而存在的审查形态,并不吸收后者。其基本含义是行政诉讼中,对行政行为——主要是制定行政规章及其以下规范性文件的行为,就其是否符合行政法目的进行审查,并作出裁判的审查形态。
  (一)行政法目的含义之考辨
  在考察合目的性审查的含义之前,首先要解决此法律术语中“目的”——即行政法目的的具体含义。行政法目的与“法的目的”是部分和整体的关系。在不同的国家和法系,“法的目的”含义不同,行政法目的的含义也相应有所差别。概括地讲,“法的目的”大致有如下几种含义。
  1.在自然法的层面上使用“法”,“法的目的”是指自然法目的。在受到自然法学传统影响的国家比较常见,如英国、美国、澳大利亚等。
  2.在宪法或者一般法律原则(超越于部门法原则)层面上使用“法”,“法的目的”是指宪法目的或一般法律目的。这在有大量制定法的国家中较为常见,包括大陆法系和普通法系国家。
  宪法在我国诉讼法上的适用几乎为零,这个传统与最高人民法院在1955年发布的一个司法解释有密切的关系。[10]直到2001年宪法适用问题出现了重大的转机。“齐玉苓诉陈晓琪、滕州市教委等侵害受教育权”案,使学术界似乎看到了我国真正的宪政时代到来的前奏,为此欢欣鼓舞。
  同宪法在诉讼中的适用相比,某些重要的一般法律原则的处境就改善了许多。我国在民事审判领域中不乏运用法律一般原则进行审判的例子。但是,在刑事诉讼中由于受“罪刑法定”主义的影响,适用制定法以外的一般法律原则的情况基本不存在。当然,在行政诉讼中也极少碰到。在对一个典型的案例“田永诉北京科技大学案”的评论中,有的学者就曾感慨:“一份优秀的判决,应该是充分展现法官的思维过程、说理周详严密的判决;一个典型的判例,应该是能够宣示或者确立法律原则、法律规范的判决。该案本来应当是法院运用信赖保护的理由判案并由此确立行政法上信赖保护原则的不可多得的时机,法院的判决理由距信赖保护原则仅仅一步之遥却失之交臂,岂不令人遗憾?”“法官不缺乏根据公平的信念对案件进行衡平的圆通,但是,法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。在一定程度上。这代表了中国行政法官适用法律上普遍固守制定法的现状。造成这种现象的原因,除了对行政法原则的理论阐述不足外,主要是理论上的某些禁锢。其一是,在人们观念中,法局限于宪法、法律、法规、规章等等制定法条文。”[11]这种观点代表了我国学者的共识。其实,墨守成规的做法并不是我们所景仰的罗马法精神的真谛,也不是我们所接近的大陆法系的根本主张,而是形而上学论者的做法,是我国行政诉讼亟待解决的问题。
  3.在宪法以下的部门法层面上使用“法”,“法的目的”是指部门法目的。一般可以称为民法目的、刑法目的和行政法目的。这是两大法系最为普遍的一种情形,但是在法律部门分类严格的国家中更为明显。本文所说行政法目的就是在这个层面上。一般的来说,在传统制定法国家里,法律部门可以区分为三大类:民事法律、刑事法律和行政法律,有分类更细的,还包括宪法、经济法、环境法、组织法等,比较典型的是前一种分类。但是,由于各个法律部门之间没有截然区分的界限,如著作权法专利法商标法、环境法等,包含三个基本法律部门的规范,所以,在部门法层面上使用“法”,有时意义并不十分清晰。如我国《民法通则

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