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【期刊名称】 《中国法学》
支付命令与安全程序
【副标题】 美国《统一商法典》第4A编的核心概念及对我国电子商务立法的启示
【英文标题】 Payment Order and Safety Process【作者】 刘颖
【作者单位】 暨南大学法学院【分类】 金融法
【中文关键词】 电子资金划拨 美国《统一商法典》第4A编 支付命令安全程序 电子商务立法
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 161
【摘要】 电子资金划拨是电子商务的重要环节。作为世界上调整大额电子资金划拨最完善的法律,美国《统一商法典》第4A编创设了“支付命令”和“安全程序”等全新的概念与规则。支付命令不仅是4A编所界定的支付指令,而且对确定4A编的调整范围和大额电子资金划拨各当事方权利义务具有重要的意义。安全程序是支付命令的认证手段,其相关规则将欺诈损失在各当事方间进行了分担。美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法具有如下启示:“功能等同”方法不是电子商务立法的唯一思路,我国立法应借鉴美国《统一商法典》第4A编的经验,考虑创立具有全新概念、全新规则专门调整电子商务特定关系的法律;我国电子商务法应是一个法群,而不是一部法典;我国电子商务立法应就电子化权利的转让问题作出规定。
【英文摘要】 Electronic funds transfer is one of the important parts of electronic commerce.As the most advanced law regulating large value electronic fund transfer,Article 4A of Uniform CommerCial Code creates some new concepts and norms,say,“payment order”,“security procedure".Payment order is not only the payment instruction that Article 4A defines,but also plays all important role in defining the regulation scope of Article 4A as well as the obligations and rights of each party in large value electronic fund transfer.Meanwhile security procedure whose relevant norms allocates the losses arising out of fraud among the parties serves as the authentication means of payment order.References from Article 4A of Uniform Commercial COde shall be taken for Chinese legislation on electronic commerce,which includes the following items:Firstly,“function equivalent iS by no means the only way of electronic commerce legislation,therefore it’s necessary to take examples from Article 4A of Uniform Commercial Code,i.e.promulgation of laws with totally new concepts and norms to regulate the specific relations in electronic commerce.Secondly,electronic commerce legislation in China shall not be a single code but a body of laws.Thirdly,electronic commerce legislation shall make provisions on transfer of electronic rights.
【全文】法宝引证码CLI.A.12319    
  
  电子资金划拨(electronic funds transfer )是电子商务的重要环节,相对于电子合同、电子签名与认证的研究,电子资金划拨中的法律问题研究是电子商务法律问题研究中的最薄弱的部分之一。电子资金划拨系统根据服务对象的不同与支付金额的大小分为小额电子资金划拨系统(又称零售电子资金划拨系统)和大额电子资金划拨系统(又称批发电子资金划拨系统)。大额电子资金划拨系统的服务对象包括货币、黄金、外汇、商品市场的经纪商和交易商,在金融市场从事交易活动的商业银行,以及从事国际贸易的工商企业。不仅货币市场与资本市场的安全高效运作有赖于大额电子资金划拨系统的正常运行,而且对于金融市场的技术效率与金融创新来说,迅速可靠的资金清算也是至关重要的。正因为如此,大额电子资金划拨系统的设计与运行已成为各国政策制定者和银行家们关心的焦点。[1]我国至今还没有系统、专门调整电子资金划拨的法律,这与我国金融电子化业务的飞速发展形成强烈的反差。不仅计算机系统的故障蕴含着巨大的风险,电子资金划拨各当事方权利义务的不确定性同样蕴含着巨大的风险。1996年11月4日,全国电子联行系统因局部通信故障,导致28亿资金滞留两天半,海南等地区某些金融机构因此出现了头寸紧张,支付困难。[2]黑客对网站的攻击,也造成了严重的后果,日本的中央银行被攻击达1600次,我国的证监会网站也曾受到攻击。[3]从技术与法律制度两方面来做好安全工作,才是防范、化解、分担金融电子化风险的有效途径。
  美国《统一商法典》第4A编(Article 4A of Uniform Commercial Code)是世界上第一部专门调整大额电子资金划拨的法律。在该法尚未生效时,许多州法院就将其作为判案的指导。[4]到1996年2月,美国《统一商法典》第4A编已被美国所有的州以及哥伦比亚特区采用,成为美国《统一商法典》中被采用范围最广的一编。[5]美国《统一商法典》第4A编对联合国国际贸易法委员会《国际贷记划拨示范法》(UNCITRAL Model Law on International Credit‘Transfers)的起草产生了重大影响,该法采纳了美国《统一商法典》第4A编的大部分概念和规则,并向全世界推荐。国际货币基金组织也向俄罗斯和东欧国家的中央银行推荐美国《统一商法典》第4A编所确立的规则。美国《统一商法典》第4A编不仅对建立我国的大额电子资金划拨法律制度、化解金融电子化风险具有重要的借鉴意义,而且对我国电子商务立法的指导思想、立法模式等也具有重要的启示。本文首先介绍美国《统一商法典》第4A编中“支付命令”(payment order)和“安全程序”(Security Procedure)这两个重要概念,并将其与票据法中的“票据”和“签字(背书)”分别进行比较,最后从电子商务立法的指导思想、立法模式、电子化权利的流通等三个方面论述美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法的启示。
  一、美国《统一商法典》第4A编中的支付命令
  (一)支付命令的定义
  “支付命令”是美国《统一商法典》第4A编中用以表示电子支付指令的概念,其地位类似于各国票据法中的“汇票”、“支票”等概念。根据美国《统一商法典》第4A编§4—103(a)的规定,支付命令指发送人对接收银行的一项指令,这项指令以口头方式、电子方式或书面形式传送,是支付或使另一家银行支付固定的或可确定的货币金额给受益人的指令。支付命令须同时具备以下条件:(1)该指令除了支付时间外未规定向受益人支付的条件;(2)接收银行将通过借记发送人的帐户,或以其他方式从发送人处收到支付,来得到偿付;(3)这项指令由发送人直接传送给接收银行,或通过代理人、资金划拨系统或通讯系统传送给接收银行。支付命令是美国《统一商法典》第4A编的起草者设计的最重要的概念之一,对明确该法的适用范围,确定大额电子资金划拨各方当事人的权利义务具有重要的意义。
  (二)支付命令与美国《统一商法典》第4A编的适用范围
  美国《统一商法典》第4A编的起草者经研究发现,大额电子资金划拨与票据支付的重大区别在于大额电子资金划拨是贷记划拨(credit transfer)而票据支付是借记划拨(debit transfer-),传递支付指令的媒介是电子的还是纸面的并不具有法律上的重要性。[6]在一项大额电子资金划拨整个过程的某阶段,支付指令有可能是以口头方式或书面方式传递。为了使美国《统一商法典》第4A编能调整以非电子工具传递的支付指令,从而调整一项以大额电子资金划拨为核心的支付的整个过程,美国《统一商法典》第4A编使用了一个意义更广泛的术语“资金划拨”(funds transfer)来代替“电子资金划拨”(electronic funds transfer)或“有线电子划拨”(wire transfer)。
  美国《统一商法典》第4A编§4A_102规定:“除非……另有规定,本编适用于在§4A_104中定义的资金划拨。”美国《统一商法典》第4A编§4A一104(a)将“资金划拨”定义为“始于发端人的支付命令,以向该命令的受益人进行支付为目的的一系列交易。”由于此术语的外延过大,所以只有“支付命令”才是真正明确了这部法律适用范围的概念。如果一项指令构成一项支付命令,则美国《统一商法典》第4A编适用;如果一项指令不构成支付命令,那么美国《统一商法典》第4A编就不适用。前述美国《统一商法典》第4A编定义的“支付命令”须满足以下要求:
  第一,指令必须发给“银行”。这样规定将美国《统一商法典》第4A编的适用范围限制在通过银行系统的支付,而将通过银行系统外的支付排除在美国《统一商法典》第4A编的调整范围之外。通过银行系统的支付往往是大额支付,通过银行系统外的支付一般是小额交易的支付,例如使用现金与支票的支付。很明显,这样规定就将美国《统一商法典》第4A编的调整范围限制于大额支付系统。
  第二,除了支付时间外,指令不得附加条件。依此规定,如果指令指示银行在收到船运单据后支付,向银行提示单据的要求就是一项条件,指令因而不构成一项支付命令,美国《统一商法典》第4A编不适用。此项规定实际上排除了其对信用证支付的适用。与美国《统一商法典》第4A编对支付命令的要求类似,各国票据法也把汇票与支票定义为无条件支付一定金额的委托或命令。
  第三,指令的金额必须是固定的或可确定的。这项要求也与票据法对票据上记载的金额的规定相类似。大多数国家的票据立法与日内瓦票据统一法,都把在票据上记载确定的金额作为票据生效的必备条件。美国《统一商法典》第3编§3—104(a)规定:“流通票据意指支付固定的货币金额的无条件的允诺(promise)或命令(order),如果……允诺支付之人或命令支付之人没有规定采取除了支付货币外的任何行动的任何其他许诺或指令。”我国《票据法》第22条规定:“汇票必须记载下列事项:……(2)无条件支付的委托;(3)确定的金额...…·汇票上未记载前款规定事项的,汇票无效。”该法第85条对支票亦作有同样的规定。日内瓦《统一汇票本票法》第1条规定:“汇票应记载下列事项:……(2)无条件支付一定金额的命令。”第2条规定:“凡缺乏前条所述任何一项的票据,不得认为是有效的汇票……。”日内瓦《统一支票法》第1条和第2条对支票作有同样的规定。
  第四,就支付指令的支付,美国《统一商法典》第4A编要求从发送人处接收了支付指令的接收银行,将通过借记发送人帐户,或以其他方式从发送人处接收支付来得到偿付。显然,“借记发送人帐户,或以其他方式从发送人处接收支付”就是支付的付款人发动银行程序,此处支付方式就是贷记划拨方式。因此,美国《统一商法典》第4A编调整所有贷记划拨,包括“以口头方式、电子方式或书面形式传送”的贷记划拨,但不包括是借记划拨方式的电子资金划拨。[7]
  第五,指令须由发送人直接传送给接收银行,或通过其代理人、资金划拨系统或通讯系统传送给接收银行。此要求从美国《统一商法典》第4A编的适用范围中排除了以支票或信用卡等为工具的支付。因为包含债务人支付指令的支票或信用卡传票并不是直接传送给银行,而是交给债权人的。[8]此规定还表明,通过非银行金融机构进行的支付,不属于美国《统一商法典》第4A编支配。
  根据以上分析,支付命令的概念将美国《统一商法典》第4A编的调整范围限于除支票、信用卡、信用证以外的金额确定的大额贷记划拨,其核心是大额电子资金划拨。
  (三)支付命令与大额电子资金划拨各当事人的权利义务
  支付命令的概念不仅在确定美国《统一商法典》第4A编的适用范围方面具有重要的意义,而且对资金划拨各当事方权利义务的确定也具有关键的作用。接收银行接受支付命令,是支付命令的发送人与接收银行间权利义务关系的开始。
  根据美国《统一商法典》第4A编之规定,第4A编项下的权利和义务作为支付命令发往的银行接受支付命令的结果而产生。[9]对于签发给受益人银行的支付命令,[10]受益人银行对支付命令的接受使发送人承担向受益人银行支付该命令的金额的义务,同时也使受益人银行承担向受益人支付的义务。对于签发给受益人银行以外的接收银行的支付命令,接收银行对支付命令的接受也使发送人承担向接收银行支付该命令的金额的义务,而接收银行则承担对发送人的义务,在执行日,签发符合发送人支付命令的支付命令,并且遵循发送人在实施资金划拨中使用的任何中间银行或资金划拨系统,或在资金划拨中传递支付命令的方式的指令。[11]
  (四)支付命令与票据
  由以上论述可以看出,美国《统一商法典》第4A编中的“支付命令”与各国票据法中的“汇票”和“支票”存在类似之处:(1)均为无条件支付金额的委托或命令;(2)支付的金额是固定的或可确定的;(3)支付命令的接受在大额电子资金划拨的各当事方间产生权利义务关系,票据的签字在票据各当事方间产生权利义务关系。“支付命令”与“汇票”和“支票”的不同在于,以支付命令为工具的支付是贷记划拨,以汇票和支票为工具的划拨是借记划拨。在美国《统一商法典》第4A编中,支付命令的概念与票据法中的汇票和支票的概念居于同样的地位。但应特别注意的是,美国《统一商法典》第4A编未采用“电子票据”或“电子汇票”、“电子支票”等概念,亦即未采用“功能等同”的立法指导思想。
  二、美国《统一商法典》第4A编中的安全程序
  (一)安全程序的定义
  大额电子资金划拨中欺诈的典型形式是欺诈人以银行客户的名义,使用该银行客户的帐户,向银行签发一项未经客户授权的支付命令,支付命令的受益人要么是欺诈人的同伙,要么就是欺诈人本人。大额电子资金划拨法律制度设计中要解决的一个重要问题就是如何防止欺诈及在欺诈得逞时如何在各当事方间分担损失。为解决支付命令的认证及未能检测出欺诈而造成损失时的责任分担问题,美国《统一商法典》第4A编发明了一种认证方法——安全程序。美国《统一商法典》第4A编§4A一201规定,所谓安全程序,指由客户和接收银行间的协议所建立的程序,其目的在于:(1)证实支付命令或修改或撤销支付命令的信息是客户发出的;或(2)发现支付命令或信息在传递过程中或在内容上的错误。
  票据支付中的认证问题相对简单,即核对签字或图章。但在大额电子资金划拨中,无法使用核对签字或图章的方法。因此,就安全程序所使用的技术,美国《统一商法典》第4A编§4A一201规定,安全程序可以要求使用算法(algorithms)或其他密码、确认字符(identifying words)或数字、加密、回呼程序(Callback procedure)或类似的安全工具(security devices)。为明确与在票据上的签字的区别,美国《统一商法典》第4A编同节进一步规定,支付命令或信息上的签字和客户授权的签字样本的比较其本身不是安全程序。
  (二)安全程序与大额电子资金划拨各当事方的损失分担
  安全程序是为检测欺诈及解决损失分担而创设的概念。如果银行和其客户通过协议建立了安全程序,那么在大额电子资金划拨中欺诈所造成的损失的分担将根据美国《统一商法典》第4A编所确立的规范解决。如果银行和其客户未通过协议建立安全程序,那么在大额电子资金划拨中出现欺诈所造成的损失的分担问题,应通过美国《统一商法典》第4A编以外的原则,特别是代理法的原则处理。[12]
  美国《统一商法典》第4A编规定了损失分担的一般规则及该规则的重要例外。美国《统一商法典》第4A编§4A一202(a)规定,只有在客户根据代理法对签发支付命令进行了授权时,客户才受不是客户本人签发的支付命令的约束,此时,接收银行接收的支付命令称为授权的支付命令(authorized payment order)。因此,未经授权的支付命令所造成损失的风险一般应由银行承担,此为美国《统一商法典》第4A编规定的存在欺诈时分担责任的一般规则,也符合一般的法律原则。这项规则的例外是,如果接收银行与其客户达成协议,以客户的名义签发给接收银行的支付命令将通过安全程序进行认证且银行遵循了安全程序,在满足一定条件时,无论支付命令是否得到客户授权,接收银行接收的支付命令均视为客户签发的支付命令。此时,接收银行接收的支付命令称为证实的支付命令(verified payment order)。即使该支付命令事实上未经客户的授权,此欺诈所造成的损失仍由客户承担。美国《统一商法典》第4A编§4A一202(b)规定的未经客户授权的支付命令的损失由客户承担的条件为:(1)银行与其客户已达成协议,以客户的名义签发给银行的支付命令的真实性必须由安全程序来证实;(2)使用的安全程序必须是防止未经授权的支付命令的商业上合理的方法;(3)银行证明其善意接受支付命令;(4)银行已遵守安全程序。如果接收银行同时满足了上述四项条件,那么客户有责任就未经其授权的支付命令向接收银行支付。即使支付命令未经客户授权,不是“授权的支付命令”,但该支付命令是“证实的支付命令”,可以视为客户的支付命令,此时,客户必须就这项未经其授权的支付命令向接收银行进行付款。
  值得特别注意的是,即使满足了前述的四项条件,也不意味着客户一定承担欺诈所造成的损失。美国《统一商法典》第4A编规定了客户不承担损失的两种例外。第一种例外是,如果客户此时能证明该支付命令不是直接或间接地由以下人员所造成:(1)客户在任何时候委以在关于支付命令或安全程序方面代表客户采取行动的责任人,或(2)得到接近客户的传送设施的人,或未经接收银行的授权,而从客户控制的来源得到有助于违反安全程序的信息的人,而不论信息是如何得到或客户是否存在过错,那么接收银行无权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款。第二种例外是,通过明示的书面协议,接收银行可以限制其有权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款的范围。[13]有学者称美国《统一商法典》第4A编规定的上述第一种例外为“不存在内幕人”抗辩(not an insider defense),[14]是在支付命令虽不是“授权的支付命令”却是“证实的支付命令”时,接收银行向客户主张付款请求权,无辜的客户对抗接收银行的权利。
  综上所述,只要满足下列条件之一,接收银行接收的支付命令存在欺诈时,欺诈所造成的损失由银行承担:(1)客户与银行未达成关于使用安全程序的协议;(2)银行使用的安全程序不具有商业上的合理性;(3)银行未遵守具有商业上的合理性的安全程序;(4)银行未按善意接受支付命令;(5)银行的客户证明,欺诈人既不是客户的雇员或代理人,也不是从客户控制的来源得到秘密安全信息;(6)银行以明示的书面协议,限制其有权强制执行支付命令或保留就支付命令的付款的范围。
  (三)安全程序与签字
  欺诈是银行界存在的普遍问题。为了防止欺诈,就需要对客户向银行签发的指令及银行间的指令进行认证。传统商事交易中的认证,就是核对签字。法律要求签字,是把签字作为认证的一种手段。各国票据法几乎都毫无例外地规定,票据都必须有出票人的亲笔签字才能生效,票据的承兑、担保、背书转让等,也必须有相关当事人的签字才能生效。在票据支付中,欺诈的典型方式是伪造签名特别是伪造背书,在核对签名未能检测出欺诈而产生损失时,有关损失分担问题,英美法和大陆法存在着重大分歧。
  英国1882年《汇票法》第24条规定,汇票上之签名如系伪造或未经有权签名人之授权,则此项伪造或未经授权之签名完全不生效力,从而无权通过或根据该签名主张保有汇票,或解除汇票责任,或提出强制执行付款要求。美国《统一商法典》第3编§3—403(a)也规定,未经授权的签名无效,除非善意支付票据或以对价取得票据的人主张该签名作为未授权人自己的签名而生效。而据美国《统一商法典》第1编§1—201(43)之规定,未经授权的签名意指未经实际授权、默示授权或表见授权,包括伪造。因此,根据英美法,伪造背书或未经授权背书视同没有背书。因为伪造背书视同没有背书,付款人对假背书持票人的付款无效,假背书持票人无权得到付款,所以根据英美法,付款人应调查背书的真伪。即使付款人已向假背书持票人付款,也不能解除其付款义务,该汇票的真正所有人,仍有权要求付款人向其付款。如果假背书持票人是付了对价的善意持票人,在其持有的汇票被拒绝付款或被迫将汇票退还给真正所有人后,可以对前手追索。因为背书人应保证汇票在提示时能获得承兑或付款,如遭拒绝,背书人应承担责任,对其后手背书人及持票人予以补偿,亦即伪造背书的风险最终由从伪造者手中得到票据的人承担。[15]
  与英美法有所不同,有关伪造签名问题,日内瓦《统一汇票本票法》第16条规定:“以背书之连续而确立其所有权的汇票的占有人,即使最后的背书为空白背书,应视为该汇票的合法持票人。任何人不论以何种方式丧失汇票,以背书之连续确立其所有权的汇票的持票人无义务放弃汇票,除非持票人以恶意取得汇票或在取得汇票时有重大过失。”据此,占有票据并以连续背书确立所有权的汇票的持票人有权得到付款,因而伪造背书的风险由被伪造其背书的人承担。与之相应,日内瓦《统一汇票本票法》第40条第3款规定:“在到期日支付的付款人有效地履行了其义务,除非付款人有欺诈行为或重大过失。付款人有核实背书连续之义务,但无核实背书人签名之义务。”据此,付款人无调查背书真伪的义务,在连续背书中,即使有一个背书是假的,付款人也可以付款,从而解除付款责任,除非在付款时,付款人有欺诈行为或重大过失。
  英美法与日内瓦票据公约在伪造签名问题上的根本分歧在于,英美法主张保护汇票的真正所有人,而13内瓦票据公约则主张保护汇票的善意持票人。英美法所保护的是票据的“静的安全”,而日内瓦票据公约保护的是票据的“动的安全”。郑玉波先生指出:“静的安全乃对于吾人本来享有之利益,法律上加以保护,不使他人任意夺取,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之享有,故亦称‘享有的安全,或-所有的安全’;而“动的安全乃吾人依自己之活动,取得新利益时,法律上对该项取得行为进行保护,不使其归于无效,俾得安全之谓,此种安全之保护,系着眼于利益之取得,故亦称‘交易安全”’。[16]以1900年《德国民法典》的编纂为标志,世界范围内的民商法在保护重心上已由静的安全向交易安全倾斜,交易安全无论在理论上还是在事实上均成为现代民商法之重要的价值关注。[17]有鉴于此,日内瓦票据公约的规定更有利于汇票的流通使用,符合世界民商法的立法潮流。
  可见,美国《统一商法典》第4A编有关安全程序及大额电子资金划拨各当事方的损失分担的规定,与票据法有关签名(特别是背书签名)及票据支付中各当事方的损失分担的规定存在类似之处。美国《统一商法典》第4A编的“安全程序”与票据法上的“签字”背书具有同样的地位,是认证客户向银行签发的支付命令或银行间签发的支付命令的手段,但并未采“电子签字”或“电子背书”的概念。在此,我们再一次看到,美国《统一商法典》第4A编未采用“功能等同”的立法指导思想。
  三、美国《统一商法典》第4A编对我国电子商务立法的启示
  (一)功能等同问题
  计算机技术在经济贸易领域中的应用对传统民商法的许多制度造成了挑战,最为典型的是意思表示的工具由纸面变成了数据电文。为解决数据电文的法律效力问题,许多学者和立法者通过将数据电文的效用与纸面的功能进行类比,将传统书面规范体系分层剖析,从中抽象出功能标准,再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段,以确定其效力,所采取的对策是对传统制度中的概念进行重新解释,以使其适应新技术的需要,此即所谓电子商务立法的“功能等同”(functional equivalent)方法。[18]
  针对传统法律制度中的诸多书面形式要求,韩国1999年《电子商业基本法》第5条规定:“除非其他法律有特别规定,一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其他基于书面讯息的效力。”新加坡1998年《电子交易法》第7条规定:“如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果,则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时,该电子记录方满足这一法律规则的要求。”联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》(UNCTTRAL Model Law on Electronic Commerce)第6条规定,如法律要求信息须采用书面形式,则若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。根据《电子商务示范法》的此项规定,只要“所含信息可以调取以备日后查用”,而不论其采用纸面形式,还是电子形式,都是书面形式,从而满足法律对书面

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