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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
略论商事审判理念之实践运用
【作者】 李志刚【作者单位】 北京交通大学
【分类】 法院【中文关键词】 商事审判;理念;司法政策;价值导向
【期刊年份】 2014年【期号】 15
【页码】 49
【摘要】

2013年的全国商事审判工作座谈会提出要深化商事理念,但商事审判理念具有概括、抽象的特点,其贯彻落实与法律条文的适用相比,具有一定的特殊性。本文从司法政策导向、裁判方法和实体法规则三个方面就商事审判理念的实践运用问题作了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193665    
  
  2013年9月,最高人民法院副院长***在全国法院商事审判工作座谈会上发表了《深化商事理念维护公平正义为经济社会持续健康发展提供有力司法保障》的重要讲话。[1]由此,商事审判理念成为全国法院商事审判工作的一项重要指引,并引发了商法学理论界的关注和商事审判法官的思考和研究。但从某种意义上来说,理念问题既重要又飘渺。如何准确认识商事审判理念的内涵,并将其从宏观指引转化为商事法官的实践,确实是当前人民法院商事审判工作中所面临的重要问题。有鉴于此,笔者不揣浅陋,拟就商事审判理念的司法运用问题作简要探讨,为商事审判理念问题的理论研究和实务运用提供一个参考。
  引论:商事审判理念之本源与内涵
  商事审判理念的提出,核心是源于其与民事审判理念的区分。那么,为什么要区分商事审判理念与民事审判理念?客观地说,是基于民事案件与商事案件的不同属性,以及在此基础上所体现出的民事审判与商事审判的不同价值追求。具体而言,两者的差异主要体现在以下三个方面:一是对法律关系主体的理论假设不同。民事主体的理论假设为具体的“伦理人”,不仅注重财产利益,而且注重人格利益、人身利益;不仅有抽象人格,在个案中还体现出具体人格和个体差异。商事主体的理论假设为理性的“经济人”,重视成本收益的计算,以利益最大化为行为动机的出发点和主要目标。二是法律本位不同。民事审判体现出个人本位、家庭本位,对人的终极关怀。商事审判体现的是市场本位,团体本位,即以“维护市场主体的正当权益,保护市场交易的效益、自由、公平和安全”[2]为中心。三是价值追求不同。在民事案件中,不仅涉及人的生命、健康和财产安全,也涉及人的家庭、亲缘关系和人格尊严,因此,民事审判的核心问题是人的保护问题,在价值追求上,体现为“以人为本”,即以人的生命、健康、财产安全和人格尊严的保护为中心。在商事案件中,主要涉及的是商事交易的利益实现和补偿问题,核心问题是保障资本的高效、安全流转,在价值追求上,体现为以资本的增值为中心。概言之,商事审判理念的内涵界定的关键,是与民事审判理念的区分。需要强调的是,商事理念的提出,不是要强调商事审判理念比民事审判理念先进,恰恰相反,民事审判的理念不仅不落后于商事审判理念,而且从利益保护的位序上来说,对人的保护要优先于对资本流转的保护。但就审判理念的适用而言,两者不是谁否定谁的问题,而是各有其适用的空间。提出商事审判理念的重点是要解决理念的含混和错位问题。
  概言之,商事审判理念主要包括两方面内容:一是商事审判在调整对象、适用法律方面的私法属性而应当强调的私法理念;二是在共同的私法理念下商事审判彰显与民事审判的差异性。具体而言,其内涵主要包括以下几个方面:第一是私法自治。私法自治的核心是严格限定公权力的干预,这种公权力既包括行政权,也包括司法权,应减少出于“父爱主义”的关怀而作出不必要的干预。出于对“市场自治、商业判断”的尊重而对市场行为保持必要的谦抑性。第二是权利本位。法律由义务本位发展为权利本位,最终完善至社会本位。由于我国未经过完整的权利本位的历史发展阶段,所以就现阶段的商法理念、商事审判理念而言,存在的问题不是对权利本位强调过度的问题,而是为确立权利本位的理念“补课”的问题。第三是契约精神。[3]法谚:合同是当事人之间的法律。法国民法典规定:依法成立的契约,在当事人之间有相当于法律的效力。合同不仅是商事主体最集中的意思表达,也是商事主体作出经营决策,锁定经营风险的主要途径。第四是效益优先。与儒家文明下的“君子喻于义,小人喻于利”不同,市场经济条件下,商事主体不仅不羞于喻于利,而且其本质属性就是营利性组织。我国重农抑商、重义轻利的传统深厚,强调营利、效益,对“商”的保护、对商事交易中的可得利益的保护尤有必要。第五是动态安全。民事审判所涉财产以自然人的生活、消费财产为主,侧重对所有权的归属和物的占用使用的保护,以维护财产的静态安全。商事审判涉及的财产更多的是动态的资本,同样的资本额,在单位时间内运行的次数,将直接决定其利润总额。因此,商事审判更加侧重对物的交换价值、担保价值的利用,通过维护资本的动态安全,来促进资本的高效流转。第六是平等保护。民事审判在承认当事人的缔约能力存在差异的前提下,强调对弱者的特殊保护,以实现交易结果平等,实质平等。商事案件的当事人主要是企业,作为职业的经营者,推定其应当具有专业的判断能力、当然的注意义务和对等的交易能力。因而在商事审判中,更侧重保护当事人的缔约机会平等、形式平等,强调意思自治、风险自担。[4]第七是商业判断。在寻求投资机会、防范经营风险方面,商事主体确实比法官具有更明显的职业、行业知识和经验优势。因此,司法介入商事活动应当是有限的、被动的、审慎的;在介入商事交易行为时,应高度重视商业判断原则。第八是规则意识。商事案件的判决结果对市场主体的行为有着重要的评价和引导作用。一项商事交易是否安全,或者交易主体判断交易安全系数的成本是否适当,在很大程度上取决于商事裁判的确定性和可预测性。因此,相对传民事审判而言,商事裁判的规范引导功能应该得到充分重视。第九是严格责任。民事审判基于对民事主的缔约能力、风险预防和控制能力相对较弱的现实,司法应侧重考虑当事人主观的过错因素与实质结果的公平,在一定程度上体现出道德指引功能。商事审判则侧重风险的承担而非过错的有无,追求的是促进效益最大化而不仅限于道义的维护及过错的惩罚。第十是尊重实践。商法的产生发展历程表明,商法原本就源于商事习惯的法律化。善于发现新的商业机会,也是市场主体获得超额利润的重要途径。商事审判法官需在某种程度上承担一定的造法功能,才能积极回应商事活动的挑战。[5]
  理念是行为的指导和指向,商事审判理念的实现只有落实到法官的商事审判实践,才具有现实意义。从实践层面来说,商事审判理念的运用主要包括政策导向、裁判方法与实体法规则三个方面。
  一、作为司法政策导向的商事审判理念
  商事审判理念既属宏观的思维方式(当然离不开人民法院对商事审判工作的角色和地位的考量),也是人民法院推进商事审判工作的政策指向。在司法政策导向的维度上探讨商事审判理念的实践运用,主要涉及服务大局的方式、司法干预的限度、平等保护落实以及对交易行为的评价和指引等几个方面。聊五分钱的天吗
  作为与市场经济联系最为密切的审判业务类型,商事审判在以经济建设为中心的国家战略中具有不可忽视的重要地位。但就服务大局的角色地位而言,商事审判首先应遵循其内在的司法规律。在服务大局的对象认知上,应当看到,服务大局是服务于国家的宏观经济建设大局,而不能狭隘地将其具体化,等同于地方重点企业。服务大局是以司法政策、司法建议和司法个案指引的方式,对市场交易行为作出司法的评价,以此体现对市场交易行为的规范和指引,而不是超越司法的权限介入个体交易行为。在市场自治和司法干预的关系上,应当尊重市场主体的自主性,注重培育和维护契约精神,以市场自治为原则,以公权力的适当干预为补充和例外。在市场主体的经营判断、交易决策、风险约定、公司内部事务等商事案件所体现的纠纷中,应当对商事交易的专业性、司法的谦抑性予以充分考量,准确判断司法干预的边界,实现维护市场自治和交易公平的有效平衡。在平等保护的问题上,应当以平等保护为原则、特别保护为例外。平等保护是民商法的基本原则。无论是民商法的基本原理,还是各国的立法实践,都未将所有权、债权或者其他民事权利、商事权利根据主体的不同而区分出三六九等。换言之,市场主体的私权保护,并不因当事人的所有制性质、企业规模的大小、企业所在行业而有所区别,这也是平等保护的理念的基本要求。实践中,有不少商事案件的当事人动辄以国有资产流失作为寻求特权、逃避合同责任的借口。应当看到,在立法并未就权利主体的所有制差异而做不同区分的前提下,法官也不应以此为据免除国有企业的法律责任。我国属于社会主义国家,我国的经济体制属于社会主义市场经济体制,依法保护国有资产是商事审判的当然职责。但与此同时,也应当看到,对国有资产的保护主要体现在国有资产的管理和运营限制上,而不是享受特殊的市场交易规则上。比如,作为市场交易一般法的合同法,并未就国有企业的违约作出免责的规定。因此,国有企业的违约行为并不因为其所有制身份而当然免除和减轻。此时对国有资产的保护,不是通过帮助国有企业逃避民事责任而实现,而是应当通过国有资产保护机制中对相关责任人的问责、追责的方式来实现。在商事案件中,不仅国有企业在商事交易中应当严格依据合同法等民商事法律规范的规定,平等地享有民事权利,承担民事义务,而且即使是政府机关本身作为市场交易的主体出现时,也应当与普通市场主体一样,享有同等的权利、承担同等的义务和责任。
  商事审判不仅具有定纷止争的功能,由于商事交易模式的创新和商事交易立法相对滞后的矛盾关系,商事审判还具有对市场交易、金融创新的评价和指引功能。由此所导致的后果是,在立法机关、金融监管机关未就特定商事交易模式、金融创新模式明示态度之时,交易实践中的个案则成为市场判断交易合法性的重要指引。也正因如此,也就不难理解为什么有关“对赌协议第一案”、“资产收益权信托第一案”等商事个案会被特定行业反复、深入解读,并以此作为交易模式合法性认定的重要导向性因素。在此意义上,不仅最高法院所制定的司法解释、司法政策、发布的指导性案例会对商事交易产生重要的导向作用,而且任何一个受理新类型商事案件的基层法院、中级法院也会因其作出的个案判决,而对特定交易模式产生重要指引和影响。因此,坚持尊重交易实践、审慎包容创新商事审判理念在新类型商事案件中的运用,不仅影响到个案当事人的实体权益,也将可能影响到特定类型的交易模式的法律效力、行业整体的权益划分和责任承担,而这样的商事审判理念导向,对各级法院的商事审判部门、法官均具有非常重要的现实意义。
  二、作为裁判方法的商事审判理念
  一是商事审判理念既属理念,即为抽象的指导性原则,显然不属于成文法的条文规定。因此,如何在审判工作中体现出理念的要求,是商事审判理念实践的现实问题。从商事审判理念的运用角度看,主要涉及如何处理好与法律规范的关系、理念在合

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