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【期刊名称】 《法律科学》
“保护的责任”:国际法院相关司法实践研究
【作者】 宋杰【作者单位】 浙江工商大学
【分类】 国际公法
【中文关键词】 保护的责任;国际法院;灭种罪公约;预防责任;作为义务的干涉
【英文关键词】 the responsibility to protect; the International Court of Justice; the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide; the responsibility to prevent; responsibility to intervene
【文章编码】 1674-5205(2009)05-0055-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 55
【摘要】

“保护的责任”自提出以来,迄今已在政治层面获得了广泛的国际共识。在法律层面特别是可操作性层面,国际法院通过对《灭种罪公约》及《消除一切形式种族歧视国际公约》的解释和适用,提出了“作为一种义务存在的干涉”这样一种新观念,强调了所有公约当事国所应承担的“预防责任”,间接地回应了《国家对国际不法行为的责任》条款草案第48条,也从法律实践的角度回应了“保护的责任”,特别是其中的“预防责任”。通过这种回应,就使国家基于“保护的责任”而采取的某些干涉行动具有合法性。这种回应,将会深刻地影响到国家的行为模式。面对这种新发展所带来的挑战,中国有必要调整自身外交策略。

【英文摘要】

The concept of the responsibility to protect has received comprehensive consensus in the field of politicssince it is formulated by ICISS in 2001. While at the field of international law, especially from the perspective of practicalconsequence, the International Court of Justice develops a new concept, i. e.,an obligation to intervene during its judicialprocess of interpretation and application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide andthe International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, which could be seen as a kind of re-sponse to R&P, especially to the responsibility to prevent. This new concept will legalize humanitarian intervention in thefield of R&P, as well as it will deeply influence states' behavior pattern. In order to face this challenge more effectively, itis necessary for China to modulate its foreign strategies.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137931    
  
  自2001年12月加拿大“干预与国家主权国际委员会”(ICISS)在《保护的责任》( Responsibility to Pro-tect)报告{1}中第一次提出“保护的责任”以来,经过2004年12月联合国“威胁、挑战和改革问题高级别小组”的报告《一个更安全的世界:我们共同的责任》和2005年3月前秘书长安南在大会第53届会议上所做报告《大自由:实现人人共享的发展、安全与人权》的承继与推广,这一概念逐渐引起了国际社会的广泛注意。在2005年9月的全球首脑会议上,这一概念被载入会议最终成果即《2005年世界首脑会议最终成果》中,从而标志着其已在政治层面上获得了广泛的国际共识。
  此概念甫一提出,即引起了各国学者的强烈关注[1];但是,学者的关注,基本上停留在介绍或理论研究层面,对于实践层面的考察,则基本属于空白。而一个重要概念最后能对国际社会产生重要影响,正在于该概念在实践操作层面的具体适用。所以,从实践层面来进行研究,无疑具有特别重要的意义。
  实际上,自此概念被提出之后,国际法院在自身司法活动中就已经有意识地予以回应;而在此之前,国际法院的相关司法实践并非就是一片空白。本文的目的,在于从国际法院的相关司法实践这个角度对“保护的责任”进行研究。
  本文将分为五部分。在第一部分中,我将简要地对“保护的责任”的提出、发展及含义进行讨论,通过讨论,为下文展开提供必要基础;在第二和第三部分中,我将主要研究国际法院早期和晚近的相关司法实践,通过研究,讨论“保护的责任”对国际法院具体司法实践活动的影响;在第四部分,我将结合国际法委员会2001年二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》的相关规定,来讨论其对国家和国际法院的启示意义;在最后一部分,我将结合中国在“保护的责任”问题上的立场与态度,根据前述研究进行评析,并在评析的基础上提出建议。
  一、“保护的责任”的提出与发展
  保护的责任实质上是“人道主义干涉”的另一种表述[2]。一方面,20世纪90年代尽管被称作“人道主义干涉的10年”,{2}723但由于在法律层面缺乏充分的“合法性”,因而一直饱受质疑;另一方面,卢旺达因缺乏干涉而导致的严重人道主义灾难却提醒国际社会对此问题的严重关注和思考。正因如此,如何使人道主义干涉在具有正当性(legitimacy)的同时也具有合法性(legality),这是国际社会和学者一直持续关注的问题。“保护的责任”正是在此背景下提出的。
  “保护的责任”是在重新阐释“主权”概念内涵基础上提出的。ICISS认为,随着“人类安全”概念的出现,{1} Para. 1.3主权的内涵也有了发展,主权应该包含责任,因此,“主权国家有责任保护自身国民免遭诸如大规模屠杀,强奸,饥饿等灾难;一旦他们不能或不愿保护,就应由更广泛的国际社会来承担这种保护的责任”[3]。保护的责任包括三项具体责任:(一)预防的责任。消除使人群(populations)处于危险境地的内部冲突及其他人为危机的根本原因和直接原因;(二)作出反应的责任。采取适当措施对涉及人类紧迫需要的局势作出反应;(三)重建的责任。尤其在军事干预之后提供恢复、重建和和解的全面援助,消除造成伤害的原因,因为干预的目的在于制止或避免这类伤害。ICISS特别强调,在这三项责任中,预防的责任属于“优先考虑事项”,“预防是保护的责任中最重要的方面:在策划干预之前始终应该先用尽各种可供选择的预防方案,并且务必提供更多承诺的资源”。
  2004年12月,“威胁、挑战和改革问题高级别小组”在《一个更安全的世界:我们的共同责任》中提出了“国际社会提供保护的集体责任”概念。报告指出,“越来越多的人承认,虽然主权政府负有使自己的人民免受这些灾难的主要责任,但是,如果它们没有能力或不愿意这样做,广大国际社会就应承担起这一责任,并由此连贯开展一系列工作,包括开展预防工作,在必要时对暴力行为作出反应,和重建四分五裂的社会,”并强调,“每一个国家(every state)[4]都‘有责任保护’那些身陷本来可以避免的灾难一一大规模屠杀和强奸,采用强行驱逐和恐吓方式进行的族裔清洗(ethnic cleansing),蓄意制造的饥馑和故意传播的疾病——的人”。{3}这一点,明显地有别于ICISS报告。关于此点,后文中将论及。
  在《大自由:实现人人共享的发展、安全与人权》中,安南则是从法治这个角度来强调保护的责任的。他指出:“一方面,必须制定新的法律,另一方面,现有的法律必须付诸实施,而且我们的机构必须有更好的手段来加强法治。”{4}para. 133“我们必须承担起保护的责任,并且在必要时采取行动。”{4}9para. 135但是,他同时强调,国家在履行保护的责任的时候,应尽可能地通过和平的方式来进行,武力只能由安理会在不得已时使用。{4}para. 135
  在《2005年世界首脑会议最终成果》文件制定过程中,尽管存有激烈争议[5],但最终还是在第138-139段中以“保护人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害的责任”为题,有条件地纳入了此概念。文件一方面强调“每一个国家(each individ-ual state)均有责任保护”,“我们接受这一责任并将据此采取行动”,另一方面却又说,“国际社会应酌情鼓励并帮助各国履行这一责任,支持联合国建立预警能力”;要求“国际社会通过联合国也有责任根据《宪章》第六章和第八章,使用适当的外交、人道主义和其他和平手段,帮助保护人民免遭种族灭绝、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害”。{5}
  安理会在实践中第一次援引“保护的责任”这一概念是在2006年4月28日就武装冲突中平民的保护问题所作决议中。决议第4段“重申《2005年世界首脑会议最终成果》文件第138和139段关于保护平民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害的责任的规定”。{6}。此后,在8月31日关于苏丹问题的第1706(2006)号决议中,决议“重申了《2005年世界首脑会议最终成果》文件第138和139段的规定”,间接地提到了保护的责任问题。
  二、“保护的责任”提出之前国际法院的相关司法实践:西南非洲(诉讼)案
  1960年11月4日,埃塞俄比亚和利比里亚就南非联邦(下称南非)有关“西南非作为委任统治地继续存在和南非作为受委任国(委任统治国)因此而负的义务和职责”问题向国际法院提起诉讼,指称后者违反了接受联合国监督等义务。请求国援引了委任统治书第7(2)条和《国际法院规约》第37条作为起诉依据[6]。针对指控,南非提出了四项初步反对主张,认为请求国没有出庭资格(locus standi ),法院没有管辖权。囿于主题,这里仅就第三项初步反对进行介绍和展开。
  南非提出的第三项初步反对是:双方间的冲突,根据其本质和内容,特别是因为请求国或其国民的物质利益(material interest)并没有受到影响,因而并不构成委任统治书第7(2)条所规定的“争端”。{7}327。
  在口头辩论阶段,南非的诉讼代理人特别强调,尽管第7(2)条提到了“不论任何”争端的字样,但是,如果国家在所诉事项上不享有法律权利或法律利益,那么,所涉诉讼就不属于该条“争端”的含义之内。其主张,在所诉事项上享有法律权利或法律利益是享有出庭资格的一个必要前提。{8}201南非指出,在委任统治书的监督问题上,只有国联行政院才有直接的权利;国联会员国只有通过国联才可以监督统治书的实施。单个会员国自身(在监督实施上)是没有法律权利或利益的。{7}343
  两原告国则主张,因为考虑到了国联会员国的监督对于委任统治制度的实施具有特别重要的意义,国联在委任统治书中载入了第7(2)条;在通过第7(2)条来监督委任统治国的委任统治行为方面,并不要求原告国在所诉事项上享有“物质利益”。{8}324。如果按照被告国的解释,第7(2)条中的“不论任何争端”应改成“涉及到第三国的物质利益的任何争端”了。{8}325
  国际法院认为,南非的主张是与第7条所用词语的自然和通常意义相违背的。该条提到的是“不论任何争端”(any dispute whatever);其所使用的词语是非常宽泛、清楚和准确的(broad, clear and pre-cise),不存在含糊和例外。根据第7条所指的明确范围及其目的,国联会员国在监督委任统治国履行委任统治义务上享有法律权利或利益。{7}342-345因此,法院驳回了南非所提出的第3项初步反对。在驳回了其他三项初步反对之后,法院认定,自己有权审理案件实体问题[7]。因此,接下来,案件似乎应进入实体审理阶段。
  但是,到了 1966年,由于法院于1963年经过了一次定期改选[8],导致部分支持1962年判决的法官离开了法院[9],另有部分支持1962年判决的法官,因离世或疾病原因,同样没能参与1966年判决的评议和表决[10];更主要的是,澳大利亚籍法官斯潘德开始担任院长,而他在初步反对阶段判决的制作中,是属于持反对意见的,所以,经过他的精心谋划,特别是通过适用《国际法院规约》第24(2)条的方式[11],成功地使巴基斯坦籍法官Khan没能参与到判决的评议和表决之中[12],从而在14名法官表决形成7:7的情形下,通过自己投决定票的方式[13]决定了法院判决的走向,最终作出的判决,与1962年判决相比,可谓“大相径庭”。

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  在1966年判决中,法院首先认定,原告国在法院的出庭资格问题尽管已经在1962年判决中得到了解决,但是,其在所诉标的(the subject-matter of theirclaim)上是否享有法律权利或法律利益这个“出庭资格”问题,却并没有为该判决所解决[14]。
  法院通过对《国联盟约》第22条的含义进行研究,认为,其并没有规定委任统治书应由国联会员国代表国联来行使有关监督的权利。{9}17-30法院认定,由于原告国在诉讼标的上未能证明自己享有相应的法律权利或利益,法院不能对其诉求予以支持。{9}51,para.99而对于请求国提出的法律权利或利益的问题已为1962年判决所解决了的论点,法院认为,一个问题,无论其是否事实上为初步反对判决所处理,初步反对判决都不能预先决定(preclusive)属于实体的事项。{9} para. 59在此基础上,法院宣告驳回原告国的诉求。{9} para. 100
  在本案中,埃国和利国的行为,明显的是一种“利他”行为。他们通过诉讼这种方式来监督和纠正南非对西南非的委任统治行为,从“保护的责任”角度看,非常类似于该责任第二层含义—作出反应的责任一内的行为。这一行为,与“作出反应的责任”相比,共同点在于:都具有利他性;行为者在所为事项上都没有自己具体的法律利益,而只享有一种抽象的法律利益;而二者的区别,则主要表现在:(一)保护的责任强调的是对于他国国内行为的适度干涉,而埃国和利国所针对的却并非南非在自己国内所为的行为,而是针对西南非的行为;(二)保护的责任针对的是诸如灭种等严重国际不法行为,而南非所实行的种族隔离政策,至少在当时尚未被认为是一种性质如此严重的行为。
  从上述比较来看,将原告国的行为界定为一种“人道主义干涉”,可能更为适当。但是,由于更主要的是人为原因,而导致法院前后阶段判决的迥异,从而导致原告国的行为、行为意义及附带提出的一些重要论点,均无法获得法院的正式回应;而缺少了法院的回应,也事实上导致了相应问题在法律上的困惑和空白。总体而言,通过原告国行为所提出的如下三个问题,正是“保护的责任”会在实践中涉及到的一些关键问题,将直接决定履行“保护的责任”的合法性:
  问题之一:单纯的人道考虑,能否径直产生法律权利?原告国确实曾将此作为证明自身行为合法性的一个补充论点;但此论点为法院所拒绝。法院指出,自己是一个适用法律的法庭(a court of law),只有当道德原则以法律形式充分地表现出来时,法院才会考虑之。人道考虑可成为制定法律规则的动机,但其本身却不构成法律规则。就以人道考虑为动机所制定的规则而言,所有国家都享有利益,但这一利益自身却不能使自己具有可裁判的性质[15]。
  问题之二:什么样的法律利益或法律权利具有可诉性?原告国认为,法律权利或利益并不一定非要是物质的或可感知的(material or tangible),即使没有受到物质损害,法律权利或利益仍可受到侵犯。原告国显然主张,抽象性的法律利益同样具有可诉性。对于此论点,法院在前后判决中的结论是不同的。在1962年判决中,法院是持肯定立场的;但在后一判决中,法院尽管承认,某些条约和其他具有人道性质的国际文件可能确实授予了国家某些在其自身物质利益没有受到影响时也有权主张权利的权利,但是,法院强调,如果存在这样的权利或利益,该权利或利益就必须清楚地由文件或法律授予。{9}para. 44必须注意的是,尽管法院认定本案中相关权利或利益不存在,但是,法院的这一论断却并没有堵死抽象性法律利益的司法保护途径,而只是强调《国联盟约》并没有明确地授予这一权利。法院倾向于保留这一可能性并为法院今后的司法行为保留了行为空间。
  问题之三:在国际法中是否存在“群众行动”( actio popularis) ?“群众行动”实质上类似于国内法中的“公益诉讼”。原告国为了论证自身行为的合法性,提出了“必要性”的论点。针对此论点,法院指出,存在的有关责任不能指望最后通过司法途径加以解决,这是常态而不是例外。“必要性”的论点相当于要求法院允许“群众行动”;尽管某些国家国内法承认这一权利,但就目前发展阶段而言,国际法是不承认的(it is not known to international law as it standsat present) 。{9}paras. 80-88)但是,法院却也并没有说,国际法始终排斥这一概念。法院在这一问题上显然是持一种相对开放的立场的。这就为法院以后在相应问题上的法理转型提供了可能。
  三、晚近国际法院对“保护的责任”的回应:两个案例的视角
  案例一:波黑诉塞尔维亚“《灭种罪公约》适用案”
  1993年3月20日,波斯尼亚和黑塞哥维纳(下称波黑)向国际法院递交了起诉南斯拉夫联邦共和国(简称南联邦)的请求书[16],指称因后者违反了《防止及惩治灭绝种族罪公约》(下称《公约》),因而与之存在着公约意义内的“争端”。波黑援引了《公约》第9条[17]以作为法院管辖权的基础[18]。经过一些列复杂而漫长的程序之后[19],国际法院于2007年2月26日就此案实体做出了最终判决。限于主题,这里仅就法院在最终判决中关于公约当事国“预防灭种”义务的论述予以展开。
  《公约》第1条规定:“缔约国确认灭绝种族行为,不论发生于平时或战时,均系国际法上的一种罪行,承允防止并惩治之”。对于此条中“预防”义务的含义,当事国有不同理解。塞尔维亚辩称,由于所指称的灭种行为并没有发生在自己境内,自身也没有参与灭种,因此,自己就不应承担任何责任。{10} para. 153波黑则主张,根据此条规定,塞尔维亚有预防灭种行为发生的义务。
  法院结合《公约》的性质、目的和宗旨,详细阐明了当事国预防义务的具体内容。法院指出,由于此条使用了“承允”一词,就意味着一种正式的承诺。预防义务是一种直接义务。预防义务既是规范性的,也是强制性的。预防义务是对国家行为的要求而不是对结果的要求。
  法院指出,在承担预防义务上,《公约》并不要求国家在预防灭种行为的发生上一定要成功,而只是要求国家采取一切合理措施预防;国家不会因预防效果不如意而承担责任。但是,当国家没有采取一切有效措施去预防灭种的发生时,就应承担相应责任。国家在履行预防义务上应达到“合理注意”( due dili-gence)程度。在判断“合理注意”义务程度时,有必要考虑到特定国家对实施或准备实施灭种行为者的有效影响。当灭种行为或《公约》第3条所禁止的行为开始之时,也就是国家基于《公约》第1条而承担的预防义务开始之时。{10} parae. 428 -438
  与西南非洲案中法院后一阶段的保守相比,法院在本案中关于当事国预防义务的论述可谓积极、大胆。法院的论述实际上强调了“作为义务存在的干涉”这样的概念。因为,根据法院的论述,一个国家,只要是《公约》当事国,即使并没有实施灭种行为,灭种行为并没有发生在自己所管辖地域范围之内,当事国依然承担了预防灭种的义务,尽管所承担具体义务的程度有所不同。这意味着,当灭种行为发生或即将发生的时候,国家不能以一种漠然和超然的立场置身事外,不能以“与己无关”和“自己没有参与”为借口而不履行《公约》义务。在监督和保证公约义务的履行上,所有当事国都承担了神圣的义务和责任。国际法院显然采取了一种扩大解释的方法,通过对预防义务的解释而赋予了《公约》第1条中的“国际法上的罪行”这一规范性概念以充分甚至是100%的效果。这有利于刺激国家认真审视和对待自己所承担的《公约》义务,有助于充分实现《公约》目的与宗旨。
  与西南非洲案不同的是,本案法院所论述和强调的,在于一种事先的防范义务;西南非洲案,更多的则是事后(事中)的行为矫正。所以,如果从保护的责任所涉及到的三重义务这个角度进行考察的话,两案的焦点,是存在较大差异的。
  案例二:格鲁吉亚诉俄罗斯“《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案”
  2008年8月12日,格鲁吉亚在国际法院启动了针对俄罗斯的诉讼,指称后者违反了《消除一切形式种族歧视国际公约》(下称《公约》);8月14日,格国请求国际法院指示临时措施命令。根

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}ICISS. The Responsibility to Protect: Report of International Commission on Intervention and State Sovereignty. the InternationalDevelopment Research Centre of Canada, 2001.

{2}Menjamin Valentino. The Perils of Limited Humanitarian Intervention: Lessons from the 1990s. 24 Wis. Int1 L. J.,2006-2007

{3}威胁、挑战和改革问题高级别小组报告:一个更安全的世界:我们的共同责任[R].联合国文件:A/59/565(中文):第201段.

{4}秘书长报告《大自由:实现人人共享的发展、安全和人权》(R).联合国文件A/59/2005(中文):第133段.

{5}2005 World Summit Outcome. GA Res. 60/1:paras. 138-39.

{6}SC Res. 1674:para. 4(April28,2006).

{7}ICJ Reports 1962.

{8}CR 1962/35.

{9}ICJ Reports 1966.

{10}ICJ Judgment of 26 February 2007. http://www. icj-cij. org/docket/files/91/13685. pdf.

{11}ICJ Order of 15 October 2008(Request for the indication of provisional measures),case concerning application of the Interna-tional Convention on the Elimination of all Forms of Racial Discrimination. http://www. icj-cij. org/docket/files/140/14801. pdf.

{12}ICJ Reports 1996: para. 31,pp. 615-616.

{13}James Crawford. The International Law Commission's Articles on State Responsibility: Introduction, Text and Commentaries.Cambridge University Press, 2002.

{14} Carsten Stabn. Responsibility to Protect: Political Rhetoric or Emerging Legal Norm. 101 Am. J. Int1J

{15}秘书长报告《履行保护的责任》(R).联合国文件A/63/677(中文):第3段,第2段.

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