查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学家》
宪法学的教义化
【副标题】 德国国家法学方法论的发展
【英文标题】 The dogmatic Constitutional Science-Development on the Methodology of Constitutional Law in Germany
【作者】 李忠夏【作者单位】 北京大学
【分类】 宪法学
【中文关键词】 方法论;实证主义;反实证主义;宪法解释
【英文关键词】 Methodology; Positivism; Anti-Positivism; Constitution interpretation
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 35
【摘要】

本文主要介绍了德国自19世纪下半叶以来的国家法学方法论的发展。从1871年开始,德国经历了三次政治上的转折,政治的变化同样反映到国家法学和宪法学的研究当中,在近一个半世纪的时间里,如何通过方法论努力科学地进行国家法和宪法的体系建构或者解释,一直是问题的重心。而德国国家法学和宪法学方法论的发展对于今天的中国而言也具有重要的借鉴意义。

【英文摘要】

This paper mainly introduces the development on the Methodology of Constitutional Iaw. Since 1871 has Germanwent through three political changes which also influenced on the science of Constitutional Law. Thereafter the question,how to construct the scientific system of Constitutional Law, has become the central topic in Gernany.

【全文】法宝引证码CLI.A.1137886    
  一、方法论问题的提出
  今天人们基本同意,宪法学作为法学的分支应与哲学、政治学、经济学及社会学保持适度距离,这也使得今天的宪法学教科书大多进行中立的评述,罗致各种观点,而不以灌输政治理念为目的。然而宪法和国家法毕竟与政治密不可分,宪法从产生到实践中的适用莫不与政治密切相关。由此一来,脱离政治现实、乃至社会经济现实的“中立化”宪法学在实践中是否可行,就成为宪法学本身争论的焦点,而这个问题的重要性甚至可以延伸至宪法学的所有重大问题领域。
  在中国,传统的宪法学研究仍然在恪守“文本主义”的宪法解释学[1]和“围绕规范”的规范宪法学[2]基础上展开研究,但“文本主义”和“围绕规范”都要面临同样的问题,即宪法条文本身的模糊性和概括性所带来的解释空间,而这种解释的空间就使得“文本主义”和“围绕规范”在很大程度上趋向统一,都要面临同样的问题,即如何在宪法文本或者宪法规范的解释空间内,将宪法的规范性和社会的现实性结合在一起,随着社会的变迁,同样的宪法文本甚至可以得出完全相反的解释。[3]建立在文本和规范基础上的宪法解释仍然不可避免要与政治立场结合在一起,[4]封闭的、逻辑上自足的规范体系很难真正得以展开,这也是为什么“文本主义”和“围绕规范”都提出在规范主义基础上保持一定开放性的原因所在。
  另一个角度来看,近年来宪政逐渐成为研究的热潮,宪政的话语从传统宪法教义学的体系中脱离出来,而转向理想化的价值理念,某种程度上宪政的研究完全陷入了政治哲学的巢窠当中,现行有效的宪法文本往往被宪政研究者所忽略,带来的后果便是宪政理想的多元化,价值的多元化已是现代社会不争的事实,所谓客观的、普世的真理自自然法失去光彩以来已经逐渐淡出人们的视野。在当代中国,霍布斯、休谟、卢梭、康德等启蒙时期的国家理念和宪政理念却都被重新发掘出来,与之对应则是施特劳斯和施米特的针锋相对,这种从政治哲学角度出发所引发的宏大叙事基本脱离了中国的宪法文本,实证的宪法与宪政的理想截然对立。
  完全相反的研究取向带来的困惑便是,宪法学应如何展开?教义学的研究和政治哲学的研究,何者才是“科学”?何者才是解决宪法问题的“正确”道路?中国的宪法问题很难通过法学自身得以解决,这是不争的事实,很大程度上,宪法问题都与社会的变迁、政治的局势以及经济的发展息息相关,最终社会问题的展现和经济形势的变化都会成为左右政治决定的依据,而政治决定则关乎宪法问题的命运,宪法学者经常对此有无力回天之感。鉴于宪法与政治所展现的特别密切关联,就使得宪法问题的研究要么太过于保守和谨小慎微,要么便显得过于激进:传统的宪法学研究将更多精力集中于概念的阐述、国外案例的介绍以及在具体问题上的比较研究;而传统宪法学领域之外的宪政学者则更多是对西方经典人物的解读以及对宪政理想和“主义”的阐释。
  这里所出现的问题是传统宪法学领域内的宪法学者往往有缺乏政治立场之感,绝少呈现出一种价值观或者世界观上的倾向,对于基本权利来说,由自由主义与反自由主义等不同政治倾向所决定的宪法解释理论会带来完全不同的结论,而这在传统宪法学领域的宪法学者当中很难旗帜鲜明的反映出来,传统宪法学者的力求中立显然无助于宪法问题的解决。宪政学者的立场固然鲜明,但却很少关注宪法的具体问题,而且这种立场也往往表现出一种时代的错位,似乎我们仍然生活在那个激进而富有激情的启蒙年代,而与我们这个时代的政治现状几乎完全脱离,似乎一切都是错误的,一切都需要推倒重来。
  在面对宪法问题时,通常会遇到的疑问最终会归结为:宪法学的法学方法应当如何展开?从宪法文本出发,应如何“科学”的得出结论?纯粹形式的方式论体系能否保证得出实质的结论?“科学”或者“逻辑”的方式是否“应”或者说是否“能”完全排除主观的“价值判断”和政治的立场?政治的立场和价值判断是否是不可避免的?如何保证政治立场和价值判断不陷入空想和任意性当中?如何协调各种价值观念之间的冲突?社会结构、经济发展以及政治状况的改变所带来的压力是否会反映到宪法的适用当中?通过何种方法才能保证在宪法的内容中“正确”地反映出这种变化?最重要的问题当然是,无论何种取向的宪法学研究,如何能保证对具体的宪法问题和宪法实践施加影响,从而保证做出“正确”的决定?
  对上述问题的回答,在今天中国宪法学的研究中仍很难找到令人满意的解答。但上述问题的解答不仅仅是中国宪法学所应当回应的问题,这些问题在近代以来的宪法学史上几乎成为每个时代都会面临的共同问题。由于宪法学的方法论在中国仍然缺乏一种真正历史上的争鸣,因此从发展史的角度所做的研究就只能从域外寻找,而德国无疑是恰当的借鉴对象,这源于德国国家法学和宪法学自19世纪下半叶以来所存在的方法论上的连续性,19世纪中叶之后,每一代德国国家法学在理论与方法上的讨论都是站在前一时代的基础上展开,对自身时代的问题做出回应,这种方法论上的发展一直延续到今天。方法论上的过分精细化和严格化对宪法实践是否有利在此暂且存而不论,但方法论发展中所遇到的问题无疑可以映射今天中国宪法学所存在的问题。
  二、德国国家法学的前史—实证主义的萌芽
  (一)国家法学的自然法基础及“普世公法”(ius publicum universale)
  德国国家法学的产生由来已久,如果要对19世纪中叶之前的德国国家法学进行一定的归纳与总结,无疑具有相当的困难,一方面因为德国自神圣罗马帝国开始一直处于分裂状态,神圣罗马帝国更被Pufendorf视为是一种“怪物”,而不能称为统一的帝国,邦国林立导致国家法始终无法在统一的国家层面上形成,另一方面则因为自启蒙时期开始至19世纪,自然法的影响都相当强烈,人们更注重从哲学上思考国家的形态问题,导致国家理论(Staatslehre)大行其道,国家法学则隐而不彰。
  17、 18世纪可以被冠之为“自然法的时代”,自然法成为“1600-1800年代的主流社会哲学”,[5]并完成了从“基督教的自然法”向世俗的“理性自然法”的转变,16、 17世纪自然的意义及自然科学的地位得以极大提升,并与自然法思维结合在一起,逐渐实现了国家统治(Herrschaft)的“祛魅”(Entzaubenutg) 、“世俗化”(Sakularisienutg)以及“法律化”( Verrechtlichung)。[6]除去格劳秀斯(Grotius)、斯宾诺莎(Spinoza)和霍布斯(Hobbes)等理性自然法的先驱之外,德国主要受普芬道夫(Pufendorf)、托马修斯(Thomasius)以及沃尔夫(Wolff)等自然法学者的影响,自然法为抛开时代与地域特性的“普世公法”(ins publicum univerale )提供了哲学基础,依据自然法理论的普世性原则进而发展出普世性的“一般国家法理论”,如U. Hu-ber、 J. N. Hert以及J. H. Boehmer等人均是受此影响。[7]
  (二)帝国公法学(Reichspublizistik)
  尽管自然法和一般国家理论在17、 18世纪盛极一时,但从实证法出发对国家法进行经验和历史分析的努力也一直存在。尤其神圣罗马帝国期间,通过威斯特法伦合约(Westfalische Friede)、1653和1658年的选帝约(Wahlkapitulation)[8]以及1654年的帝国最高法院规定(Reichshofratsordnung)所建立的帝国宪法法(Reichungsverfassung),为系统、实证的国家法学提供了实证法上的基础。17世纪下半叶,神圣罗马帝国发展出一个“巴洛克”式的帝国公法学(Reichspublizistik) ,[9]以帝国的宪法和国家法为基础,将帝国宪法视为是历史的产物。鉴于三十年战争(DreiBigjahnger Krieg)和威斯特法伦合约之后所实现的和平状态,在国家法的方法问题上也逐渐趋于一致,即仅仅在形式和术语上保持罗马法的影响,实质上则以实证的帝国宪法为根基,并不断发掘其历史基础,进一步加以系统化。但帝国公法学作为一个统称,仅仅表达了某一方面的共同之处,事实上在17世纪下半叶到18世纪末的时间里,所谓帝国公法学呈现出异常复杂的形态,这种复杂性更由于政治上的影响而加剧,在当时,选择依附帝国还是邦国领主,直接反映到相应的国家理论当中,这也导致帝国宪法被多样化的归为君主制、贵族制或者混合制等不同的国家形式。在当时,尽管帝国宪法具有一定的实证基础,但远未到系统化的程度,因此国家法学仍然受到历史、政治和哲学的强烈影响。早期的帝国公法学最主要的代表是H. Conring、 S. Pufendorf以及G. W. Leibniz,其中Conring将历史的方法引入到国家法当中,Putter曾经总结到:“他值得称颂的功绩主要在于,在德意志历史的启蒙以及我们国家法中备受忽视的方法方面,开创了全新的局面”,[10]Conring的历史科学直接影响到后期哈勒(Halle)和哥廷根(Gottingen)大学在公法方面的历史研究,将帝国历史和帝国宪法联系在一起。Conring不仅仅局限于从历史的角度对国家法加以研究,而是将历史、政治以及法学的视角联系在一起,而他的历史、政治和法学的思维都来源于共同的原则,在当时的背景下,这些原则可以从亚里士多德哲学的政治伦理、从自然法以及人文主义的历史思维中去发现,在这些原则基础上发展出的有关国家理性(Staatsrason)和主权的理论在德意志帝国当中直到17世纪晚期都难以有人与其相提并论。[11]Pufendorf和Lebniz与此相似,尽管从历史的角度对帝国的国家法加以系统化,并对当时实证国家法中所存在的问题进行分析,但均受到其自然法理论的影响,Pufendorf将经验-历史的分析彻底与他的自然法理论融合在一起,[12]可以说,早期的帝国公法学与自然法理论并不排斥,虽然以实证的帝国国家法为研究对象,并从历史中寻找帝国国家法的基础,但根本上仍可以追溯到有关个体伦理或者宗教价值的普世原则。此时的德国国家法是以亚里士多德的政治学、经院哲学的社会伦理以及近代西欧的国家理论为基础,直到19世纪中期之前,国家法学在德国至少要披上某种哲学的外衣。[13]
  (三)实证主义的初步兴起
  国家法学依附于国家理论,并与哲学、历史相联系的状况在晚期的帝国公法学中发生了改变。最重要的代表是J. J. Moser,他被R. v. Mohl称为是“德意志国家法之父”,[14]并将当时由帝国爱国主义所决定的国家法上的实证主义推向巅峰。[15]Moser实现了从贵族门人向独立学者的转变,从政治的依存关系中脱身出来,转向实证主义和功利主义,并将自然法的“假设”和陈腐的历史视为无用。在Mohl看来,他不仅仅是“德意志国家法之父、实证的国际法奠基人、他所处时代甚至可能是所有时代中著述最丰的作者,而且同样是他的祖国宪法的忠诚信奉者,不屈从于任何其它意志”。[16]
  Moser秉承经验主义传统,严格以当时有效的帝国宪法为根基,其数十卷本的“德意志国家法”涉及到当时帝国宪法的所有主要问题,并搜集了几乎所有相关的文件、外交素材以及法院的判决。诸如帝国宪法的理论问题,如围绕国家形式理论和主权等介于“政治”及“一般国家理论”之间的主题所产生的争论,Moser都一概不理。与此相反,实践性、实证性以及有用性则充斥于其著作当中,可以说,Moser的国家法学方法始终围绕事实的、规范的所有细节。同样,Moser所形成国家法体系也并非任意为之,而是严格恪守各种法律渊源的位阶以及关于帝国与邦国之间有机关系的传统观念。[17]Moser在当时代表了国家法学中的一支,即完全拒斥自然法对国家法的影响,并一定程度上排除了历史的影响,在他看来,历史作为法学的辅助学科尽管重要,但必须置于实证法的目的之下,从而得出“符合实际”的、平衡的、乃至正确的结果。Moser实际上是当时一大批致力于资料汇集工作的学者中成果最丰的一位,但他的工作已经不仅仅再满足于将各种法律文件进行整理和收集,而是将其加工成一个整体,并排除那些在法律效力(Rechts-geltung)视角下不予考虑的法律素材。因此Moser的国家法学更接近于近代所谓的“法实证主义”。[18]
  Moser深刻质疑了自然法的理论沉思,并且比同时代人更明确的认识到,根据所谓的纯粹基本原则推演发展的体系仅仅是对有效法律规范的抽象描述或者以自然法的方式所委婉表达的法律政策。在私法领域,由于一般性的法律作为成文理性(ratioscripta)与自然法之间的差距微乎其微,因此抽象推理的方法并无多大问题。但是公法却很明显有别于私法,带有很强的历史痕迹并且很不规则。在Moser之后的年轻学者Putter明确警告要避免在公法领域追求公式化的统一,由于帝国高等法院和帝国公务员所依赖的许多法律上的特殊性会被掩盖下去,所以这种方法具有很强的迷惑性。
  (四)哈勒、哥廷根大学的国家法历史化(HISTORISIERUNG)
  与此同时,由于理性自然法那种超越历史的普适性思维在18世纪上半叶逐渐被削弱,逐渐开始尝试自然法与历史和社会的事实状态相联系,因此相应法秩序的历史关联就进ty 研究的视野,这在受自然法影响的“普世公法”或者说“一般国家理论”以及实证主义之外形成了当时国家法学研究的第三个路径,即国家法的历史学派。当时大学对国家法学的贡献颇多,尤其是哈勒大学和哥廷根大学的影响最为深远,其共同特征在于国家法研究中的历史化倾向,其中最为著名的代表是24岁即作为教授任职于哥廷根大学的J. S. Putter。
  18世纪末期,德国的国家法理论在方法上出现了三种不同的方向,所有这三个分支自始即存在。Moser将以法院实践为目的的分支发展到顶峰,正如Moser所认为的,学科的角色应该是服务于一般性的目标,但是它要求独立于政治利益。按Moser所言:“当我不想毁坏我们德意志帝国的真实宪法时,必须要根据纯粹的事实(Facta)”。[19]第二个分支是自然法上的抽象化。它从一开始就具有很强的法律政治的特征,并且保持了与政治理论的紧密联系,直到1700年,亚里士多德的政治学理论一直被奉为权威和经典。第三个分支是当时的真正主流,即在耶拿、哈勒和哥廷根等地在实践中围绕历史、统计以及警察学等公法素材,从而形成一个无所不包的国家学(Staatswissenschaft)学科。Daniel Nettelbladt甚至认为,德国国家法学仅仅存在两个分支,其中之一是Moser所推动的实证主义,另外一种是哈勒一哥廷根学派所致力发展的历史主义。在哥廷根,国家法学的发展呈现多样化的趋势,虽然在哥廷根国家法的研究带有历史经验成分的实用主义特质,但并不局限于此,这里同时并存着非常强的历史化趋势、独立的自然法以及既包括以记录和材料堆砌为主也包括以抽象和系统化(以Putter为代表)为主的实证主义。[20]北京大学互联网法律中心
  哥廷根大学在18世纪作为“最富成果、最现代、某种程度上带有享乐主义成分”[21]的大学而著称,并且这种声誉主要来自于法学院。哥廷根大学以学术自由而闻名,并因此而极具吸引力。“我们的教授绝对同意,纯粹按照自己的信念阐述国家法,而不论其理论是否与帝国统治阶层的利益相符,或者是否与宫廷的特殊利益相一致”。[22]
  Putter尽管表现出强烈的历史主义倾向,但仍然不可避免要受到当时占据主流的自然法影响,于是就产生Putter为“自然法学者”还是“实证主义者”的质疑,[23]事实上Putter一直致力于帝国国家法的体系化,在这个过程中不可避免会出现实证法所不及的地方,于是就需要以自然法的原则加以补充,而鉴于当时帝国宪法在实证法方面的不完善,因此在体系化过程中,从历史资料中寻求现行法律的基础也就成为不可避免的事情,Putter极大改善了当时流行的有关帝国法的标准体系(Standard-schema),可以说,Putter作为整个18世纪最为重要的公法学者并没有脱离历史和自然法的影响,尽管对于他而言,实证法才是国家法学的根基,但与Moser不同,并非完全局限于对现行有效的实证法进行加工,而是增加了诸多历史和自然法的因素在内。[24] Putter将自然法的普世原则与实证的国家法结合在一起,在后来的历史中可以看到,自然法理论既可成为法国大革命,又可成为绝对主义国家的宣传工具,其不可避免会导致“正当性的意识形态’(Legimationsideologie ),为了将理想和现实结合在一起,在绝对统治和自然权利之间取得平衡,Putter不可避免的选择了一条中间路线,即主权的统治既需要绝对的国家权力,又需要自然法的原则对其加以限制,这就不能仅仅从实证法当中寻找,而是国家行为必须对某些基本原则,如“一般福利”[25]负有义务,Putter通过他的国家目的理论(Staatszwecklehre)将理性的一般国家法和实证的国家法连接在了一起。
  事实上,这种自然法的理想与政治的现实之间的张力在18世纪的德国表现的非常明显,诸多学者都试图在二者之间加以融合,在当时就呈现出一种“事实”与“规范”、“实然”与“应然”之间的对立,如自然法学者托马修斯(Thomasius)同样也在国家法领域转向某种意义的实证主义,主张将法律与伦理分开,并“在英格兰人的基础上,他试图从实用性思维(Ntitzlichkeitsgedanken)中产生和建立如德行(Sittlichkeit)一样的法律”。[26]而Putter之后的帝国公法学者也都表现出一种自然法与现实经验的结合,如G. Aschenwall就同时提出了作为纯粹规范学科的自然法和作为经验学科的“国家智慧”(Staatsklugheit) ,[27]之后的Schlozer、 F. C.v.Moser、Haberlin等人作为最后的帝国公法学者逐渐开始向立宪主义思维转变,表现出越来越多的个体主义和自由主义倾向,并将国家与宪法结合在一起,从而逐渐将国家法学从一般国家理论中脱离出来。
  (五)浪漫主义唯心哲学对国家法理论的短暂影响
  随着法国大革命和美国的立宪运动,立宪主义同样也影响到德国,但立宪主义的命运在德国与国家的政治命运紧紧联系在一起。在立宪主义早期,将个人权利与自由置于中心地位的自然法理论仍然占据主流,德国也出现一批国家法上的自由主义者。但随着神圣罗马帝国在1806年的解体,德国在形式上的统一也被打碎,于是“国家的统一”成为这个时期的主流呼声,而伴随着法国大革命的失败,人们也开始反思自然法理论不切实际的假说以及自由、平等的理想在面对现实的国家权力时的脆弱,于是德国开始转向以费希特(Fichte)、谢林(Schelling)以及黑格尔(Hegel)为代表的浪漫主义唯心哲学,试图将理想与现实辨证的结合在一起,于是从自然法的逻辑机械主义转向国家的“有机主义”哲学。政治上的浪漫派同样影响到国家法当中,最重要的代表人物当属F. J. Stahl。
  Stahl认为国家并非契约的产物,而是由上帝所创造的权威(Obrigkeit),因此国家作为人格体同个体一样致力于追求“道德”,国家也因此成为“道德王国”,通过国家的“人格性”,Stahl将君主原则与个体的权利以及宪法的要求辨证的结合在一起,从而并冠之为“保守的立宪主义”,这也与1时德国各邦国普遍存在的绝对主义国家理念以及V会中流行的立宪观念相吻合,将保守的邦国君主利益与市民的要求结合在了一起。[28]因此,法律的原则必须借助于国家与道德一社会的有机统一,而不是来自于法律体系内部的逻辑统一。
  浪漫唯心哲学对国家法学的影响非常短暂,而且浪漫唯心哲学也很快由于现实的经验而变得声誉扫地。在德国国家法领域,一直存在自Moser和Putter以来的实证化和系统化传统,这在很大程度上奠定了德国国家法学的方法路向,并缓慢的实现了“范式转化”,进而发展出Gerber的“科学的法实证主义”(wissenschaftlicher Rechtspositivismus)。传统的实证主义仍然保持了传统帝国公法学的风格,致力于法律材料的整理与汇编,并逐步形成了一定的教义结构,在Putter的基础上,使得国家法学进一步系统化,但这并不足以发展成后来Gerber意义上的科学实证主义。自Putter以来所追求的体系化以及他在国家法学所尝试的方法理论(Methoden-programm)并未达到类似于19世纪的繁荣程度,也并未使他成为18世纪的Gerber,其中最重要的原因在于18世纪与19世纪所存在的不同的政治及国家法上的基础,尽管Ritter视国家法为“一个国家及其最高权力所拥有的法及各种义务性规范的总括”,[29]并因此在国家法的视角中暗示了国家的法律能力(Rechtsfahigkeit),但政治现实逼迫Putter并不能将皇帝或者邦国的领主贬为“国家机构”。[30]19世纪下半叶由Gerber发展出来的科学实证主义方法绝非凭空诞生,除了私法上的概念法学的渊源之外,从Moser、 Putter以来的实证主义传统也造就了Ger-ber-Laband实证主义的诞生。Putter之后直到1852年,诸如J. L. Kluber, H. A. Zacharia, H. Zopfl,R.v. Mobl等人形成了传统国家法学的实证主义,这种传统的法律实证主义(Gesetzespositivismus)尽管努力从实证法出发,但却很少可以形成实证法体系的自治,缺乏类似于“法学实证主义”的概念体系以及逻辑形式,内部结构也仍然缺乏一种严密的逻辑性,往往将各种法毫无系统的罗列在一起,[31]并且仍然将国家法建立在实质的、法学外的国家理论或者国家目的上,[32]国家法学作为独立的“科学”并未真正脱离历史和国家理论的羁绊。也就是说传统的法律实证主义与Gerber法学实证主义的最大区别在于,前者并非尝试从法的内部结构和形式范畴出发去加工实证法的文本,并没有产生一种由内部而来的体系化,这也是为什么在德国1848年三月革命之前,国家法学者都表露出鲜明政治倾向的原因所在,在当时,鉴于德国社会政治利益的多元化,国家法学者也都或多或少表露出保守主义或者自由主义的倾向,这种倾向直接影响到他们的国家法学体系和国家法概念。[33]
  因此,可以说尽管德国国家法上的实证主义真正开始于Gerber-Laband学派,才真正有意识的展开方法论上的探索,但在这之前,德国就已经存在对实证法进行体系化加工的传统。因此伴随着1871年德国统一为一个民族国家,国家法拥有了实证法和成文法的基础,而不再是各种零散的资料汇集,也不再依赖于一种形而上的哲学,德国国家法学就摆脱了理性自然法的束缚,从国家理论中脱离出来,步向繁荣。在此后德国国家法的学说史中,方法论的发展大致经历了三个主要时期,即19世纪下半叶至魏玛宪法之前的实证主义时期、魏玛宪法时期的反实证主义和基本法时期的宪法解释方法。
  三、实证主义方法的开端:Gerber-Laband时期的德国国家法学
  如上文所述,德国国家法学学在方法论上的努力始于Gerber-Laband学派,至魏玛宪法时期展开了真正的“方法与方向”之争,F. Manfred曾经指出,魏玛时期的“方法与方向”之争缺乏一个真正的前史,[34]也就是说,俾斯麦帝国时期的国家法学虽然存在方法建构,但并不存在真正的“方法之争”,原因在于,Gerber-laband体系在俾斯麦帝国时期的国家法理论中占据统治地位,H. Triepel曾经说过,Laband的著作“完全统治了不止一代的德意志公法学者”,[35]因此,同时代虽然存在Gierke等人的批评,但直到1918年占据统治地位的仍然是Gerber-Iaband的实证主义。
  Carl Friedrich von Gerber在1865年出版了“德意志国家法的基本特征”,[36]象征着国家法中法学实证主义的开端。1865年的德国尚未形成统一的帝国,正处于北德意志联盟这种松散的国家联盟(Staatsbund)统治之下,因此,当时并没有统一的帝国宪法,但既便如此,Gerber仍然建构了新的教义学上的国家法理论。之后,1876/78年Laband出版的两卷本的“德意志帝国的国家法”,[37]正式以“帝国国家法理论”命名,1911年到1914年持续更新到第5版,并扩展至4卷本,1919年则由OttoMayer出版了最后一个版本,即第7版的“德意志帝国国家法”,[38]可以说从1865年到1919年长达半个多世纪的岁月里,实证主义一直在国家法中占据统治地位。
  (一)国家法实证主义得以产生的社会、政治因素
  实证主义出现在当时的国家法理论中并非偶然,而是具有内在的社会政治因素。1848年革命的失败,使得自由主义者意识到政治的残酷以及理想与现实之间的差距,于是自由主义者开始放弃激进的主张,谋求与保守的君主制度进行妥协。俾斯麦创建的政治秩序被普遍接受,新的政治关系需要通过法学的途径稳定下来,于是在实证法基础上构建概念体系和逻辑一演绎体系的方法逐渐从私法引入到国家法学领域。可以说,概念法学和实证主义体系为保守主义提供了恰当的工具。
  在当时,俾斯麦帝国仍然是君民共治,一半是君主制、一半是民主制,这种君民共存的政治关系在当时的德国可以起到很好的平衡作用,达到各种政治力量的妥协,为维护这种既存的政治关系,在国家法理论中去除政治、社会的因素也就显得理所当然了,而且当时哲学上的混乱状态也导致国家理论和国家哲学的一片混乱,在这种情况下,国家法学要保持独立的状态,就需要从历史、政治和哲学的沉思中脱离出来,Laband就曾在他的国家法教义中,开宗明义的指出,“所有历史、政治、哲学上的沉思……对于具体的法内容(Rechtsstoff)的教义(Dogrnatik)来说并无意义”。[39]对历史方法的排斥,源于Gerber看到了从世袭国家向现在的君主立宪国家转变过程中,国家法在德国的发展并不存在历史的延续性;而排斥国家哲学和政治哲学,在于这种理想化的抽象观念最终会成为毫无根基的“主观观念”。[40]
  (二)Gerber-Laband实证主义的源起
  国家法上的实证主义是对传统的延续,如前文所述,自17世纪开始,国家法中就存在一种实证主义的传统,对实证的帝国国家法进行加工并加以系统化,但国家法通常随着政治的变动而发生剧烈变化,无法如私法一种呈现一种时代的延续,因此在实证法的单纯编纂之外,就必须发展一套相对独立于实证法的概念体系,于是Gerber就将私法中潘德克顿概念法学的传统转移到国家法当中,并将大量私法的概念应用到国家法中。Gerber指责旧有的实证主义仅仅进行素材汇编的做法,在帝国成立并颁布统一的帝国国家法之后,这种做法就显得陈旧和过时,并会导致各种实证法之间的冲突以及法律漏洞的出现,因此,在实证法的基础上建构一套严丝合缝的概念体系就非常必要,于是国家法上的实证主义就表现出概念法学的特征,延续了自Savigny以来,经Puchta和早期Jehring而得以发扬的概念法学传统。[41]
  另外,Gerber-Laband的实证主义又要与国家哲学的反思以及政治的考量保持距离,尽管“法学(juristisch)的方法”并不否认国家是通过法加以表达的政治秩序,但国家哲学和政治的考量并不能为实证的国家法和宪法的概念形成提供任何基础,而对于实证法的关注则可以使国家法学更靠近现实(Wirklichkeit),从而避免了国家法学的过度理论化以及脱离当下的具体现实,并避免国家法学沦为政治的附庸和意识形态的宣传工具。(而自然法以来的国家理论就很少将法学从政治中脱离出来)。如此一来,启蒙时期以来的国家哲学和国家理论逐渐隐退,而国家法学说则得以彰显。
  Gerber-Iaband的国家法实证主义以及由此展开的逻辑一概念体系,较之于19世纪在私法中已经硕果累累的法学实证主义来说并无太大新意,最大特色莫过于其“激进性”,但对于Laband在国家法中所引入的“法学”方式和思维体系来说,即便同时期的批评者也并无法否认这一点,即“法学”(juristisch)的思维方式已经成为国家法学中绕不开的路径,这种统治一直延续到魏玛早期,这种统治也要得益于当时的国家法还仅仅限于纯粹的国家组织法,基本权利尚未纳入到宪法当中,实践中宪法也并不具备比基本法律更高的效力,也就是说,当时德意志帝国的宪法缺乏一种“高级法”的背景,而在这种情况下,独立的宪法司法(Verfas-sungsjudikatur)则更谈不上了,因此帝国时期的国家法学就很难影响到实践,并为宪法争议提供解决方案,而更多是在实证法的基础上进行概念的构建和体系的内部统一。[42]
  (三)Gerber的法学实证主义与Laband的法律实证主义之间的差异
  尽管实证主义在当时的国家法学中占据主流,但国家法实证主义内部也存在诸多不同,如Gerber和Laband之间就存在细微差别。Gerber以德意志各邦国新产生的宪法文件(Verfassungsurkunde)为基础,从而将其加工成科学的体系,在Gerber那里,法学体系是原则(Satze)与概念的体系,而并不直接依赖于实证的法律规定。与此相反,Laband的国家法则直接是新的帝国国家法的教义化,只在当时有效的实证法文本的规定中进行概念上的加工,Gerber从实证法中完成了概念和体系上的升华,并反而成为实证法的“对立图景”,而Laband则将国家法退回到一种对于新的宪法法来说并无任何前提的建构体系。[43]这不能不提到二者所处时代背景的不同,在Gerber时代,统一的实证国家法并未实现,因此Gerber面临的任务便是从各邦国不同的宪法法中提取共同之处,在法学上建立一套统一的科学体系,通过这套看似客观理性的科学体系,Ger-ber可以将自身的政治观念和反自由主义的理念融入其中,从而反过来成为评价当时德意志各邦国实证宪法法的标准。[44]由于1871年德意志帝国的统一和帝国国家法的制定,国家法的统一在实践中得以实现,而不必依靠纯粹学术上的概念构想,出于对当时国家法所确定的政治状态的满足,将学术上的概念构想完全建立在制定法和实证法律的基础上就成为可能,因此,Laband完成了从法(科)学(rechtswissenschaftlich)上的实证主义向一个通过科学加以引导的法律实证主义(Gesetzesposi-tivismus)—而并非传统的、粗糙的法律实证主义—的转变。不过Gerber与Laband之间的差距并没有想像中遥远,因为对于Laband来说,在制定法之外同样存在实证的、有效的法秩序(Rechtsor-dnung)。[45]或者可以说,对于Gerber来说,一个完整的法秩序概念体系是其学术的主要追求,而实证法的整理则是服务于这个目标,对Laband来说,概念体系则仅仅是为了填补实证法中所出现的缝隙和漏洞。
  (四)对实证主义的批评以及实证主义内部的自我修正
  Gerber-Laband的国家法实证主义一直得以延续下来,经过Gerhard Anschiitz和Richard Thoma,然后一直到受新康德主义影响的Hans Kelsen。由Gerber-Laband开始的实证主义一直都受到同时代的批评,即便在俾斯麦时期,也存在着不同意见,这种意见概括而言就是一种“实质的宪法思维”。与Laband同时代的Gierke对laband的批评最具影响,Gierke坚持历史学派的法学传统,将国家视为是“现实的社团人格”,在国家法中处于中心地位的不是概念体系,而是在历史上具体产生的共同体以及由此产生的共同意志,因此,对于Gierke来说,议会主义的人民代表制、联邦国家以及基本权利应该在国家法的教义中占有一席之地。但在当时的帝国宪法中,并没有基本权利的规定,因此Gierke的国家法理论并不局限于形式意义上的实证法,而是延续了传统帝国公法学的历史主义传统。而对于Laband的实证主义来说,他将国家的概念与民法中的公司管理相类比的做法也受到了概念怀疑论者的批评,如Felix Stoerk就认为私法中由于容易类型化,因此概念的抽象化是可行的,而公法则完全不同,公法的本质因民族、历史以及经济情势的不同而具有各自截然不同的特征,因此概念的抽象化容易过分忽略具体时代法律图景(Rechtsgebild)的具体特征。[46]
  对于概念和建构法学来说,其优势在于确保法的统一以及法治国的实现,但劣势在于严格的定位于国家实证法和抽象的概念推演,导致不能定位于国家的生活现实,因此一直被冠之以“形式主义”的称号。传统法学上的实证主义一直致力于对法律素材(Rechtsstoff)进行加工,并试图确定现行有效的法原则(Rechtssatze),不仅Laband通过对帝国国家法的系统阐述试图实现这一任务,其他同时代的法学家,如Georg Meyer、 Albert Hanel和GerhardAnschutz等人同样致力于此,同时代中拒绝此项任务的著名法学家只有G. Jellinek和Seydel,他们更倾向于契约理论。[47]传统的国家法实证主义尽管具有共同任务,但并非所有的实证主义者都采用与Laband相同的处理方式,事实上诸如Hanel等人都采取了完全不同的处理方式,而不仅仅局限于传统实证主义的概念澄清和教义建构,相比Laband,他们更关注实证的宪法法内容的异质性(Heterogenitat)和不成熟性(Unfertigkeit)。[48]在1871年帝国时期,Hanel的著作对实证主义国家法学进行了相当程度的审视,而魏玛时期,Anschutz等人则继承了这一工作,即在实证主义的立场上对La-band那种纯粹的概念推演和教义建构进行批判,正如Anschiitz在评价Georg Meyer时所说的一样:“如同他那个时代的大多数人一样,Georg Meyer是典型的实证主义者……他的视角从来都集中于国家法的现实,他的观察方式实践性超过了理论性……我说这些不是仅仅围绕Georg Meyer的观点,同时也是说我自己。”[49]尽管这些实证主义者并没有寻求一种元法学的基础,但却尽力在文本的框架内进行语义上的扩充与解释,从而“策略式”的实现自身的政治理念,将自由主义理念灌输其中。
  但实证主义内部对Laband建构主义概念体系的纠正已经无法满足日益增长的对实证法的不满情绪,保守的帝国国家法随着1918年战争的失败彻底失去了存在的基础,但通过非法的革命所建立的魏玛共和国以及随之产生的魏玛宪法也无法平息在国家法领域所不断增长的“正当性”( Legitimitat )要求。事实上,魏玛前期的国家法学仍然建立在实证主义基础上,但进入20年代之后,对自由主义的逐渐不满和由此产生的社会问题引发了对实证国家法或者说立法本身“正当性”( Legitimitat)的追问,而对于民主、立法、主权以及宪法司法等问题上所存在的争端也引发了最终的方法与方向之争。
  四、魏玛时期的方法与方向之争
  (一)魏玛时期哲学、法学及政治背景
  在开始魏玛时期的讨论之前,有必要对魏玛时期的背景进行简单的介绍,首先是当时哲学上的背景,最重要的莫过于新康德主义承继康德所提出的“实然”与“应然”、“现实”与“规范”以及“事实”与“价值”的二元划分。[50]可以说“现实”与“规范”的对立成为国家法中最难以克服的困难。新康德学派可以分为两支,一支是以Cohen和Stammler为代表的马堡学派,主要试图通过先验的逻辑分析建构法的科学基础;一支则是以Windel-band和Rickert、 Lask为代表的西南德意志学派或者叫巴登学派,主张在“应然”(Sollen)和“实然”(Sein)的二分中加入混合的、以“实现价值”为导向(wertverwirklichend)的文化,作为沟通实然和应然之间的桥梁,既保证价值的抽象化和一般化,又注重现实的特殊性。新康德学派与魏玛时期的国家法思维有很深的渊源,比如著名的G. Jellinek和G. Radbruch就深受新康德学派西南德意志学派的影响,而H. Kelsen则受到马堡学派的影响。由于经验研究使得黑格尔体系名誉扫地,因此重新恢复康德时期的理性认识论和科学的认识论就显得非常必要,这也是新康德学派的目的所在。
  在新康德主义之外,还存在着以WilhelmDilthey为代表的“精神科学”以及“生命哲学”。Dilthey哲学的主要目的在于实现历史主义的科学认识论,并试图克服笛卡尔以来的主客观分离,通过个体的“体验”沟通个体世界与整体世界,也就是沟通“自我”与“整体”,在其中Dilthey引入了浪漫主义诠释学的方法,但这种诠释学仍然是施莱尔马赫意义上的对客观的“作者精神”的理解,也就是说,Dilthey虽然克服了主客体之间的鸿沟,但却没有克服时空的鸿沟,仍然试图还原历史精神的客观化,因此,Dilthey认为精神科学的任务“在于克服自身特殊时空立场的主观偶然性,从而达到历史认识的客观性”,但Dilthey却并没有明确回答历史意识如何才能超越自身并获得客观历史认识的特征以及如何克服历史的特殊性和偶在性而获得一种客观性。因此,Dilthey试图为历史主义构建一种普遍认识论的做法也就陷入了伽达默尔(Gadamer)所谓的“历史主义困境”当中。[51]无论如何,Dilthey虽然试图建立历史科学的普遍认识论,却摆脱不了黑格尔的体系,属于一种后黑格尔的继续,其中由个体上升为整体的辨证思维也很明显。[52]在魏玛时期的国家法争论中,就明确提到了国家法中的“精神科学”方向,而魏玛时期重要的国家法学者Smend也受到了同样是生命哲学的T. Litt的深刻影响。
  德国在19世纪下半叶同样在哲学中出现了非理性化的趋向,这就是所谓的客观价值思维,价值“自身”是独立于对它加以理解的主体行为而存在的,在这个意义上来说,价值是“客观”的,并独立于时间和空间而“理想”化的存在。这里遇到的问题是,单个的主体如何认知客观、前在的价值?客观的价值思维尽管从价值的“认知”中出发,但却绝不是理性的认知,价值可以通过价值观测(Wertschau)和价值感觉(Wertgefuhl)的形式被主体所理解。这里就涉及到独立于商谈逻辑的非理性(irrational)行为、最终建立在好恶基础上的情感(emotional)行为以及依赖于直接直观的直觉(intu-itiv)行为。如此获取的客观价值在因果现实领域之外,存在于可纳入到价值思考的方法与逻辑中的自有的实然形式(Seinform)中,价值被假定为现象上的既存,Max Scheler认为,价值是“道德生活的独立事实”,[53]价值不能被推导或者被证立,只能是“既存”(gegeben)的,这也符合反理性的、依赖于直观和情感经历的认知模式。[54]
  魏玛时期国家法上的争论不仅仅受当时各种哲学潮流的影响,同样也受到当时整个法学背景的影响。这个时期的趋势是逐渐脱离潘德克顿法学的影响,也就是逐渐脱离概念法学,在私法当中,已经开始转向“利益法学”,其中Jehring表现最为典型,由早期的概念法学转向后期的利益法学,利益法学致力于对法当中目的(Zweck)及利益的探索;这个时期也出现了著名的自由法学派(Freirechtss-chule),这种所谓的“自由法运动”(Freirechtsbe-wegung)或者自由法学派(Freirechtsschule),主要针对逻辑一形式主义的概念法学,认为法官在法律存在空隙的情况下可根据法官的意愿判案,这里涉及到的只是虚假的逻辑,其决定作用的则是法官的“法感觉”,所谓的“法感觉”类似于诠释学中的“前理解”,因此这种对“法感觉”的依靠被Rad-btuch后来演化成为诠释学的思维。[55]此外,社会科学对因果关系的探索也影响到法学领域,无论是探究人之心理的内在社会科学和探究经验的外在社会科学,都多多少少影响到法学,而哲学上的转变也在法学中逐渐体现出来,新康德主义、新黑格尔主义以及各种非理性哲学都能够在法学中找到存身之处。
  在政治现实方面,魏玛帝国以“违法的革命形式”得以建立,因此,魏玛共和国和魏玛宪法的正当性从一开始就受到质疑,成为讨论的热点。尽管魏玛共和国建立了民主自由的宪法秩序,但对于民主如何运行、主权如何实现、宪法的效力是否高于基本法律、可否对立法进行司法上的合宪性审查以及谁来守护宪法等问题都存在相当大的争议,再加上20世纪20年代由于自由主义所带来一系列社会问题都加剧了对魏玛宪法进行根本性反思的“方法与方向之争”,由于没有建立起可以审查立法的宪法法院制度,因此,很多问题并不能在个案中通过宪法解释的方法加以讨论解决,很多问题都上升为根本的宪法理论、乃至政治理论问题,这就是所谓的“方向之争”,而非单纯的“方法之争”,或者可以说,方法之争仅仅是“方向之争”的一个侧面。[56]
  所有这些都为魏玛时期的宪法学说争论埋下了伏笔,人们在俾斯麦帝国后期已经逐渐认识到有效的实证法绝不是毫无漏洞的封闭体系,认识到国家法中的实证主义并不能使法规范排除在政治现实的影响之外,也认识到封闭的、传统的法实证主义会落后于社会现实的变迁;同时,宪法现实中权力因素的消减,也让人们开始认识到利用学说、理论影响政治的可能性,实证主义法学那种担心法学受政治等非法学因素干扰而丧失其科学性以及对权力绕过实证法而损害形式法治国原则的担忧,已慢慢开始消失;君主制消亡之后带来的人们对权威的重新思考以及寻求新的正当性基础的社会心理因素也使得人们开始尝试从不同的角度去理解宪法与国家、规范与现实,国家法理论逐渐拥有了“人文科学”的特质,人们对政治现状逐渐开始不满,并试图能有所改变,因此在政治环境急剧改变之后,潜伏在旧有帝国之下的“离心运动”(Michael Stolleis)[57]便导向了国家法上的方法和方向之争。[58]在以“违法的革命方式”建构了新的合法性之后,围绕国家“正当性”(Legitimitat)的理论在魏玛时期就不绝于耳,Jellinek所倡导的“事实的规范力”并无法消除这些声音,[59]这个时期的Kelsen就像身处一个孤岛,四周各种“反实证主义”的波浪不断进行拍击,但“反实证主义”的内部也充斥各种争议,甚至相互矛盾,如H. Heller与R. Smend之间,[60]尽管仍然存在着些许理论仍建构在自然法基础上,但大多则将宪法的“正当性”建构在所谓的超实证“价值”或者“民族精神”之上,这个时期的国家法学呈现出了与社会、历史、政治之间紧密的联系。
  (二)魏玛时期的实证主义:凯尔森逻辑实证主义的内在困境此人家庭地位极低
  魏玛时期国家法学的论争最早可以追溯到G.Jellinek在1900年出版的“一般国家理论”一书。[61]G. Jellinek对国家理论的二元主义建构,禀承了应然与实然的二元区分,以此区分遵循因果范畴(Kausalitatskategorie)的社会的国家理论和规范的国家法理论,对国家的双重面向进行了分析。[62]Kelsen在此基础上,排除了这种二元化的认知路径,认为关于国家的认知(Staatserkenntnis)只能定位于“应然范畴”,而排除了实然的因果范畴。但Kelsen的认知路径,遭受到了来自各方面的强烈批评,其中的代表人物就是H. Triepel, E. Kaufmann,R. Smend和H. Heller,当然,也包括“难于定位”[63]的C. Schmitt。实际上,在当时,整个时代都陷入到对政治、文化、民族精神和保守主义的狂热之中。
  在19世纪下半叶,新康德主义所做的努力无非是独立于经验和现实而科学的获取有关“法”的知识,试图保持康德的先验知识论进路。H. Kelsen在很大程度上受到了H. Cohen的影响,并保持了马堡学派的新康德主义进路,同样试图在规范层面上建立起自足、独立和封闭的法学。与Cohen和Stammler不同,Kelsen不再将法建立在伦理和法理论的基础上,法学彻底成为“实证法”的科学,这在一定程度上避免了马堡学派所陷入的“循环论证”,从而将法学的“实证性”与“规范性”结合在一起,法学在“实证法”的基础上成为纯粹应然的学科,法在整体上虽然是社会的现实,虽然是一定权力关系的产物,但法学的任务并不在于探究法产生的社会原因,而是探究法产生之后,即实证法内部的规范意义,即有关“应然的实然”(Sein desSollens)的知识。[64]从实然与应然的二元主义出发,Kelsen为保持现实世界中的事件与特定行为的法规范意义之间的差异,毫无疑问需要保持与因果科学(Kausalwissenschaft)之间的分界,[65]Kelsen并不相信通过历史发展进程或者通过任何法的事实(Faktizitat)(包括心理的内在事实和社会的外在事实)即可推演出法的规范“正当性”并作为法的效力基础。从这个前提出发,Kelsen批判G. Jellinek的“事实上的规范力”[66]就是理所当然的事情了。而建构规范上的“应然体系”,不可避免会遇到法规范与道德规范、实证法与自然法的分界问题,Kelsen同样质疑了理性自然法的错误推论(即从事实断言中推断出规范命题),[67]排除了所有实证法以外的道德命令、伦理和宗教作为法的渊源,[68]Kelsen从一开始就不仅仅是规范主义者,而且同样是实证主义者。
  可以说,对于Kelsen来说,他的纯粹法理主要目的有两个,一方面是摆脱自然法的独断论影响,因此他同时批评了Cohen的“伦理”与Stammler的“法理念”都不过是自然法的残余,“Cohen的法哲学,如同Stammer的法哲学一样,都是一个自然法理论,而不是实证法的理论—该实证法理论在康德哲学的理想体系中仅仅属于自然一经验(Natur-Erfahung)理论的一面”。[69]另一方面则是摆脱经验分析的社会科学影响,包括从内在心理实证主义的角度进行的分析和外在的社会经验的因果分析,这被A. Kaufmann称为是社会的实证主义,是一种归纳进路的实证主义,与凯尔森的规范一逻辑演绎的实证主义想区分开来。[70]凯尔森的主要贡献是将法的实证性与规范性结合起来,法整体上作为经验事实,是一种应然体系,因此,法的内部依照先验逻辑的方式展开,从应然过渡到应然,法秩序是一个金字塔般的层层推演的体系,这种应然与实然的二元区分,保证了凯尔森的纯粹法理与因果科学区分开来。[71]
  但是Kelsen的规范体系必须面临一个问题,即实证法毫无疑问是一定权力关系的产物、是一定社会历史条件下各种政治、经济、价值观念相互斗争妥协的产物,而在应然层面进行的规范演绎,为寻求逻辑上的自足,又势必需要一个最终的规范,即Kelsen所提出的“基本规范”,那么这个基本规范本身就很容易被理解为“权力关系的结果”,本身属于现实和“实然”的范畴,而Kelsen的整个法学体系就变成从一个经验的前提中推断出来,这个基本规范不但不能成为Kelsen意义上连接实然与应然的关键点,反而动摇了Kelsen的整个“规范科学”。而从这一点出发,也很容易理解Kelsen所遭受的有关法的“实证性”和“规范性”两种特质本身即相互矛盾的批评。
  Kelsen所面临的批评不拘于此,Kelsen试图将法从社会、政治、经济以及其它社会关联中抽象出来,通过形式上的先验方法,即区别于因果关系的“范畴”,通过“归

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1137886      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多