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【期刊名称】 《法律科学》
从商人到企业:商人制度变革的依据与取向
【作者】 王建文【作者单位】 河海大学
【分类】 公司法【中文关键词】 商人制度;缺陷;企业;性质;人格化
【英文关键词】 merchant system; deficienciy; enterprise; nature;personification
【文章编码】 1674-5205(2009)05-0094-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 94
【摘要】 因商人制度存在严重缺陷,传统商法体系也相应地存在严重缺陷。这就需要对商人制度及商法体系进行改造。为此,就必须通过对商人制度变革历史轨迹的考察,揭示商人制度变革的内在依据,探求其变革取向,并为我国形式商法关于商主体制度的立法选择提供理论基础。总的来说,商人制度是沿着以自然人为中心的商人向以企业为中心的商人发展的。在此过程中,商人的性质与结构都发生了实质性变化。基于公司商人化、企业人格化以及商人企业化这一历史变迁线索的探索,应将现代商法中的商主体直接定位于企业,并将企业本身界定为商主体。就我国形式商法而言,则应直接以企业作为商主体的替代性概念,并基于企业的特性构建商法的特殊规制模式。
【英文摘要】 There is serious deficiencies in the present merchant system, so there is correspondingly serious deficienciesin the traditional system of commercial law, as a result of which the reform of the merchant system and the system of com-mercial law is required. In order to reveal the inherent basis and explore the orientation of the transformation of the mer-chant system, it is necessary to search the historical clues of the merchant system, which can also provide the theoretical ba-sis to the legislative option of the merchant system of commercial law in China. In general, the enterprise-focused mer-chant is developed from the natural person-based merchant. In the process, both the nature and the structure of the mer-chant have changed. We should define enterprises as the subject in the modem commercial law based on the exploring onthe historical clues of the merchant system. We should directly define enterprises as the subject and make it as an alterna-tive concept in China.
【全文】法宝引证码CLI.A.1137933    
  一、大陆法系传统商法中商人制度的缺陷与变革要求
  在绝大多数民商分立的大陆法系国家和地区,商人既是法定概念,也是学理上统一使用的概念。在传统商法中,无论奉行主观主义、客观主义还是折衷主义原则,商人都始终是商法调整的核心对象,乃至商法被视为商人法。显然,商人乃商法的核心范畴,至少属于与商行为相并列的核心范畴之一。然而,由于传统商法中商人制度从产生之初就存在严重缺陷,因而以商人为核心范畴的商法体系也存在严重缺陷。尤其是在市场经济体系已发生巨大变化的情况下,商人制度与商法体系的缺陷正日益演变为商法的致命弱点。正因为如此,传统商法的独立地位与价值,从其诞生之日起就倍受挞伐,使其原本能够正常发挥的经济与社会功能被严重削弱,也影响了其适应社会经济发展所应不断完善的变革进程。概括而言,传统商法中商人制度的缺陷主要表现在以下两个方面:
  第一,传统商法中的商人是由自然人所派生的法律人格,在表现形式、权利属性等方面含有许多自然人的特征,基本上忽略了企业自身的法律地位。随着现代经济的发展和经济规模的扩大,以自然人形态出现的市场主体已无法充分满足现代经营主体的形态要求。现代经营主体,如公司、合伙企业、其他企业等,已不再是类似于自然人的单个的权利人,而大多是多个权利人的集合体。即便是个人独资企业,由于商法要求其在商号、财产、商业账簿等方面独立,并且其生产经营也往往需要借助雇佣工人的劳动,使得这种独资企业也与其成员本人区别开来,从而在一定程度上具备了组织体的特征。显然,这些组织体已经不完全是单个的个体,而是一种具有法律人格或在某种程度上具有独立法律人格的组织形式[1]。在此情形下,传统商法却未能考虑到企业组织的内在特性,而仍简单地将公司视为商人,其他企业组织则被视为企业主的营业资产,相应企业主才被视为商人。即使是就被赋予商人资格的公司而言,也是将公司作为法律主体(视为商人),而真正作为实体存在的企业本身却往往被视为公司所经营的营业资产。由此,公司的法律人格虽建立在企业基础上,但公司与企业之间却在法律人格层面上分离开来。这一立法安排使非公司企业与公司企业的法律人格与企业之间分离的做法得以协调一致,却使得真正作为实体运行的企业本身都仅仅被视为商人所经营的营业资产,从而在商人的法律规制上,无法为不同类型企业的股权结构与治理结构的特殊制度安排提供理论基础。这样便形成了现实中的经济主体与法律上的商人人格之间的差异和矛盾。
  第二,传统商法虽解决了公司的商人资格问题,但无法依商人制度对股东及董事等高级管理人员作相应的法律规制。具体来说,在传统商法中,仅公司本身具有商人资格,公司的股东则不能因投资于公司而取得商人资格;公司内部的经营管理人员的主体地位,则按照商业辅助人或商业使用人处理。这一立法模式明显忽略了股东尤其是控制股东以及公司高级管理人员在公司治理结构中的特殊地位。事实上,现代公司法都普遍对股东(尤其是控制股东)及董事等公司高级管理人员予以特别规制,通过相关法律制度赋予其特殊的义务与责任。例如,各国公司法普遍规定控制股东负有诚信义务或信托义务,董事、经理等高级管理人员负有忠实义务,董事、监事、经理等高级管理人员负有勤勉义务。此外,在发生公司法人格被滥用的情形下,还可依公司法人格否认制度追究股东的无限连带责任。{1}382 -389,241 -243由此可见,将公司视为商人的做法,只是解决了公司本身在商事法律关系中的主体地位问题,而未能基于公司内部复杂的股权结构与治理结构对股东及董事等高级管理人员作区别对待。而在现代社会,公司很容易被作为资本运营的工具,此时理想状态下的公司独立人格完全只是一个表象,真正从事经营行为的乃操纵公司的控制股东。在此情形下,仅确立公司的商人地位,显然无法适应综合调整公司内部不同主体间利益关系并对其加以特别规制的时代要求。这就需要反思简单地将公司拟制为商人的做法,具体考虑公司内部复杂的利益关系与控制关系。
  基于传统商法中商人制度存在的严重缺陷,无疑应对其加以彻底改造,否则将因该缺陷以及与此相关的商法体系的缺陷,导致整个传统商法体系走向崩溃。当然,如果以形式商法为中心的商法体系已失去存在价值,商人制度及商法体系的缺陷固然不必修正。但既然为数众多的大陆法系国家和地区仍维持了民商分立的立法模式,且理论界普遍认为以形式商法为中心的商法体系仍存在特殊价值,因而应通过对商人制度的修正以及必然与此相伴随的商行为制度的修正来实现商法体系的特殊价值。基于商人制度变革的历史线索及其内在依据,可确认商人制度变革的取向应为“从商人到企业”。与之相适应,商行为的界定也应与商人相分离,将其明确界定为以营利为主要目的行为,即经营行为。由此,将使传统商法中的核心范畴得到本质性改造,解决传统商法中商人与商行为循环定义的问题,从而推动内部和谐的商法体系的重构。
  二、商人性质与结构的历史发展线索及其反思
  随着十字军东征对商业精神的传播以及西欧内部社会与经济结构的变化,商人阶层逐渐形成。〔2〕6在西欧经济、政治、宗教环境持续改良的背景下,商人阶层逐渐发展壮大为规模庞大的商人阶级。商人阶级因其相互之间的密切联系与共同利益,逐渐组建了商人基尔特等商人团体用以反对封建法制的束缚并协调商人之间的共同利益。{3}75 -78
  商人阶层虽然在整体上具备较强的实力,并形成了保护其权利、协调其内部关系的行业组织,但毕竟仍以个体经营的方式从事生产经营活动,因而难以适应大规模的商业活动。基于海上贸易扩大投资规模并降低投资风险的要求,易于集资又能分散投资风险的组织便在意大利和地中海沿岸的城市中应运而生了。最早产生的组织是船舶共有、康孟达(commen-da)等合伙组织,在此基础上逐渐产生了无限公司、两合公司、股份有限公司、有限责任公司等企业组织形式。在此过程中,商人的结构逐渐发生了变化,以公司为代表的各类企业不仅取得了商人资格,并且逐渐成为主导形式。尤其是公司这一最重要的企业形式,第二次工业革命以来的所有重大技术进步基本上都有赖于具有强大融资能力的该企业形式。{4}
  在企业组织形式不断创新的历史进程中,作为经营工具的企业形态的选择空间也随之不断扩展。非常有代表性的就是投资基金(含投资公司形式的投资基金)与一人公司的法律确认。在英美法系国家,尤其是在美国,还创设了丰富多样的各种企业组织形式。例如,在开放式公司与封闭式公司这两种最典型的公司形式基础上,还创设了“合伙型有限责任公司”( limited liability company)以及作为公司变种的“S公司”(“ S” corporation)。{5}在普通合伙(partner-ship)与有限合伙(limited partnership, LP)的基础上,美国又于1991年创设了有限责任合伙(limited liabil-ity partnership, LLP)制度,并以此为基础创设了LLP与LP的混合物—有限责任有限合伙(limited lia-bility limited partnership, LLLP)。{6}352-38美国在企业组织形式上的创新及其制度价值逐渐引起大陆法系国家的关注,并使不少大陆法系国家在传统企业组织形态之外创设了一些新的类型。例如,日本法务省于2005年2月形成的《关于公司法制现代化的要纲》明确提出在日本引入LLC制度,{7}并最终在2005年《日本公司法典》中确立了该企业组织形式,即合同公司(亦译为合作公司)。我国也通过修改《合伙企业法》将有限合伙企业纳入到合伙企业范畴之中。
  总之,在现代社会,个体商人虽仍然数量众多,但在社会经济生活中则早已退居次要地位,企业作为主要的社会经济组织逐渐取代个体商人成为社会的基本单位。随着企业(主要表现为公司)数量与规模的发展、壮大,商人的性质也逐渐发生了根本性的变化。早期的商人是指从事直接媒介财货交易行为的人,后来逐渐扩展到间接媒介财货交易行为的人(如居间商、行纪商、代理商),再后来从事所有经营活动的人都可成为商人。在此过程中,商人的性质已从单纯从事贸易行为的人发展为以从事各种经营行为为业的人,企业的经营范围则逐渐从传统的贸易扩展到生产、服务等各类经营行为,并且随着对企业经营范围管制的放松,实践中多数企业都将其经营范围规定为未受法律禁止或限制的一切事项。由此,企业作为一种负有社会责任的组织,为加强其稳定性与延续性并有效维护投资者、职工等利益相关者的利益,客观上需要获得独立参加法律关系的主体资格。有学者还将这一需要称为企业需要拥有的作为法律主体的尊严。{2}27-29因此,需要对商主体制度进行反思,通过从商人到企业的演进与变革,探寻现代商法中商主体制度的创新路径。
  三、商人性质与结构变迁的法律回应:公司商人化及其缺陷
  在1807年《法国商法典》制定时,企业已经取得了较大规模的发展,尤其是现代公司的雏形已经产生。按常理,法国应将企业(尤其是公司)人格化,使之成为与商自然人并列的商人。但是,法国大革命时期正值个人主义思潮盛行之时,革命者认为只有自然人才是唯一具有自由意志的实体,仅允许个人与作为例外的国家作为法律主体,集体和社团则当然不能,{8}363因而作为组织体的企业当然无法取得法律主体地位。法国在1794年的一项法令甚至还明确规定:“号称为学术会议、人寿保险公司以及一切以不记名股份或者是记名但可以自由转让的股份合资成立的团体,一概予以禁止。”{9}4 1804年《法国民法典》制定时,由于强调以个人权利为本位,担心法人制度会限制个人权利,尤其是刚刚胜利了的资产阶级害怕封建团体,尤其是害怕力量强大的教会利用法人地位进行复辟,该法典未基于现实需要确立法人制度。因此,在开创了民商分立立法先河的1807年《法国商法典》中,仍将商自然人作为商人的界定标准,而未明确将已发展成为现代公司雏形的企业组织人格化,使这种企业未能确定地获得商人的主体资格。这一局面无疑无法适应蓬勃发展的公司的法律调整需要,尤其是在19世纪中叶现代公司制度建立以后,经济实践已要求为日益成为市场经济主要参与者的公司提供明确的法律规范。因此,法国先后制定了1867年《商事公司法》、1917年《工人参加股份公司法》、1919年《商业登记法》、1925年《有限责任公司法》。{10}287。为解决企业的商人资格问题,法国采取了推定的方式:除非有相反的证据,只要某人在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册即可推定为其具有商人资格;就公司而言,法律有意运用了仅仅依据公司的形式即可确定其是否属于商事性质的标准,从而依此取得商人资格。{11}67对此,196年法国《商事公司法》第5条第1款中规定:“商事公司自在商业和公司注册簿登记之日起享有法人资格。”{12}94被2000年法令纳入《法国商法典》第二卷的公司法部分第210-6条亦对此作了相同规定。{13}55-56
  1897年《德国商法典》与189年《德国民法典》基本上同步制定,故立法者考虑到了立法任务上的分工与协调。其时,不仅以公司为代表的各类企业已经发展成为社会经济生活的主要参加者,而且股份有限公司与有限责任公司都已发展成为成熟的现代企业。在此之前,英国、法国等国都已在法律上对公司的法人资格作了明确规定。因此,德国立法者有必要赋予公司法人资格。对此,《德国民法典》虽对法人制度作了明确规定,但该法所规定的社团法人原则上被限定为非营利性的社团,营利性的社团则被认为应由商法典及公司法单独规定。{14}189此外,该法又将不能独立承担法律责任的无权利能力社团排除于法人范畴之外,使得无限公司等企业无法依民法规定取得法人资格。基于此,《德国商法典》仅笼统地规定,“关于商人的规定也适用于公司”。由于各种公司均可依此取得商人资格,因而即便无限公司与两合公司均无法获得法人资格,但并不妨碍其基于商人资格而作为商主体。为进一步明确其主体地位,《德国商法典》第124条第1款、第161条第2款还明确规定,无限公司与两合公司可以以其商号取得权利和承担义务,取得土地所有权和其他物权,并可以起诉和应诉。{15}51,62由此,无限公司与两合公司也已拥有足够的权利,并承担相应的义务,从而在法律权利能力方面与法人无任何区别。德国私法判例和学术界还普遍认为,除了完全的封闭性公司外,民事公司也越来越具有法人特征。{16}14通过这种处理,尽管法律上尚未明确赋予无限公司与两合公司法人资格,但两者事实上均已取得类似于法人的主体地位,并在法律调整上无实质差异。
  1899年《日本商法典》制定时,立法者吸收了法国公司法中公司均为法人的立法例,明确规定公司为法人,并且依其属性自动取得商人资格。{17}7-8《韩国商法》第4条也作了基本相同的处理。{18}4这就彻底解决了各类公司的商人资格问题。其他大陆法系国家和地区的商法典大多作了类似规定,使公司均得成为商人。例如,未采取商人概念而采取“商业企业主”概念的《澳门商法典》第1条即明确规定,公司为商业企业主。{19}15近代商法典中,各国大多将现已普遍适用于各种组织体的制度的适用对象限定于商人。因此,公司商人化的意义在于使公司得以适用仅适用于商人的一些特殊规范。例如,关于法律行为条件法律规范中私法自治原则的扩展和仲裁协议的形式要件要求原本强调商人身份,传统上信贷及分期付款等制度也仅适用于商人[2]。各国商法典中关于商事留置权、要约是否承诺的通知义务、严格的注意义务等制度的规定一般也仅适用于商人。总之,只有取得商人资格,公司才能在受到特殊规制的同时,充分享受商法关于商人的特权。基于此,公司商人化就具有非常现实的意义。
  在民商分立的大陆法系国家和地区,通过公司商人化的处置,固然解决了公司的商人资格问题,但并未从整体上解决所有企业的主体资格问题。除资合公司外,公司还包括无限公司与两合公司,因而需要采取企业组织形式的合伙完全可以采取公司形式。但在实践中仍存在未采取公司形式而仅依民法典设立的合伙企业以及商事信托、证券投资基金(非投资公司形式)等日益增多的其他商事组织,均无法依公司地位自动获得商人资格。为此,各国大多采取了推定的方式,即凡在商事登记簿上登记的即可取得商人资格。例如,在法国,凡在《商事与公司登记簿》上进行了登记注册的人即可推定为具有商人资格。这就使得未采取公司形式的各类组织均可依此取得商人资格。因现行《法国民法典》确认了合伙(隐名合伙除外)的法人资格,合伙等企业组织即可以自身名义登入《商事与公司登记簿》中,从而依此取得商人资格。对于独资企业及隐名合伙,则只能以企业主及显名合伙人的名义登入《商事与公司登记簿》中,从而只有企业主及显名合伙人才能取得商人资格。在德国,除了公司(含无限公司与两合公司)可依要式商人而自动取得商人资格外,凡是企业的商号已登人商事登记簿,企业主即可依此取得商人资格。这就使得未采取公司形式的各类组织的投资者均可依此取得商人资格。
  显然,无论是法国模式还是德国模式,都未能彻底解决非公司企业的主体资格问题。就法国模式而言,虽然解决了合伙组织的商人资格问题,但未被确认为法人的隐名合伙及个人独资企业仍无法取得商人资格。就德国模式而言,合伙(无限公司与两合公司除外)及个人独资企业只能依登记而成为商人,但由于该类组织不具备法人资格,因而合伙企业及个人独资企业本身无法依登记获得商人资格,取得相应商人资格的人为合伙人及企业主。这就说明,通过商人资格认定的扩展,非公司企业已可取得商人资格,但因可适用商人资格推定制度适用范围的限定性,这种扩展仍无法解决将其他组织纳入商法特别调整的实践需要。
  当然,公司商人化的缺陷并不存在于民商合一的大陆法系及英美法系国家和地区,因为这些国家和地区直接确立了公司的主体资格并对其进行相应的法律调整,而不必通过商人资格的认定进行特别调整。在此问题上,美国略为不同,为解决买卖关系当事人所应有的专门知识或技能的认定问题,《美国统一商法典》以中世纪“商人法”中的“商人”概念为基础创设了特殊的“商人”概念,并在相关条款中对其规定了更为严格的注意义务。{20}44包含这些内容的该法典第二章曾在起草过程中引起了强烈争议,但在负责法典起草并担任本章报告人的卡尔·卢埃林(KarlLlewellyn)教授的坚持下确定了下来。这些具有浓厚的大陆法系商法色彩的规定被卢埃林教授称为商法典的灵魂(heart and soul)。{21}但这些内容始终未获美国法学界普遍认同,对其进行实质性改造已在美国法学界取得共识。{22}
  综上所述,民商分立国家之所以采取公司商人化的立法模式,主要是因为在商法框架下必须赋予公司以商人资格,才能解决其法律适用问题。而这一问题在未实行民商分立的国家和地区就不存在了。《美国统一商法典》虽在英美法系国家开创了设定商人制度的立法先河,但既未获得美国法学界的普遍认同,也未获得其他国家的效仿,因而其以中世纪“商人法”中的“商人”制度为基础而创设的相关制度并未获得普遍认同。因此,将早已在社会经济中占据绝对主导地位的公司比照以自然人人格为基础的商人,实际上存在主次颠倒的问题。
  四、公司商人化缺陷的纠正:企业人格化
  虽然公司等商事组织被赋予商人资格,并且不少国家和地区在立法中明确采用了企业概念,但立法者实际上并未真正将企业视为法律关系的主体,而只是将其作为商人从事经营行为的营业资产。因此,《德国商法典》第1条第2款规定:“营业指任何营利事业,但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的,不在此限。”{15}3《澳门商法典》第1条规定,以自己名义,自行或透过第三人经营商业企业之一切自然人或法人为商业企业主;公司均为商业企业主。该法第2条则规定,商业企业是指以持续及营利交易为生产目的而从事经济活动之生产要素之组织。{19}15由此可见,企业虽被作为商业组织看待,但其本身并未被看作商人,而只有经营企业的人才被视为商人。具体来说,公司这一必须依法设立的组织被赋予法人资格或商人资格,从而成为经营企业的人(即企业主);非公司企业,因缺乏被赋予法律人格的组织,其企业主则为相应的“所有权人”,如个人独资企业的企业主。
  显然,大陆法系商法典中虽针对企业的主体资格问题作了技术处理,但商法关注的并非这些企业本身,而是借助于企业形式从事营业活动的企业主。在工业化大生产以前的传统观念中,一方面将商行为定义为物品的交易,另一方面又将其视为单独的、个体的经营者的活动,因此各国法律中均突出了商人的概念。事实上,随着企业组织规模的发展,工业化以及资本参与和企业管理分离的大型企业的发展,法学界与立法者已对古老的商人制度模式产生了疑问,特别是股份有限公司等现代企业形式更是与商人制度的内涵严重背离。因此,在《德国商法典》中,立法者未将股份公司融入到商法典的体系之中,只是暂时性地对其予以处置,因而商人概念没有得到扩充。{23}98很明显,将企业尤其是股份公司仅仅作为企业主从事商事营业活动的工具或资产,未能考虑到其独立的地位,已经难以适应市场经济实践发展的要求。于是,法学界与司法实践中提出了作为权利客体的企业的概念。如法学界普遍认为,在转让、出租和继承的情况下,尽管权利人变更,企业的同一性、连续性必须予以考虑。从1888年起,德国帝国法院就认为有必要承认已设立、运行的企业享有一种非为人格权的权利,从而使该企业受侵权行为法保护。{23}98这种关于企业独立地位的认识得到了进一步的发展。由于通常以股份公司形式出现的大型企业在经济生活中的影响逐渐扩大以及它们在第一次世界大战中的重要作用,自20世纪20年代初以来,企业已成为经济发展的支撑,同时也成为立法调整和法学体系规范的对象。对此,德国著名学者海德曼指出:“近年来,‘企业’已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生,也许会成为重新构造私法体系的主导概念。” {23}99此时,社会法上,学者们已经采用了社会实体这一概念,认为企业就是一种社会实体,是一种基本的甚至是最基本的机构。在当时流行的企业政治理论中,有两种将企业视为法律的客体,也就是说将企业当作财产的一个因素来分析;另外两种则将企业看作法律的主体,使企业成为人格化的社会经济基本细胞。{2}34
  第二次世界大战以后,企业的法学概念,商人、公司和企业三个概念之间的关系以及新的法学学科企业法的产生、发展成为私法的主要研究课题。例如,1951年的德国法学工作者大会便将“企业法的改革”作为会议主题。在法学界理论研究的积极推动下,又出现了一些新的学说,如将企业视为“经济组织机构”,“多元利益趋向的增值活动和国民经济单位”,“独立的经济生产单位,该单位的行为由竞争进行调整,其任务是为了国民经济提供产品和劳务”,“社会团体”即具体而言的“多元利益的支配团体”。{23}100。总的来说,这些关于企业性质的各种学说都表现出法学界普遍将企业视为组织的观点。随后,是否要赋予企业法律人格或至少赋予其某种法律上的权利,又成了学术研究的核心问题,其融合了学术概念、结构体系和法律政策方面的因素。在当时的商法中,商人和公司、合伙依然作为标准的权利主体,因而必然会作出这样的理解,即企业是权利客体,商人支配企业,企业是侵权行为法的保护对象。这种基于商法规定而得出的结论,实际上渊源于民法典和普通民法的结构。在民法中,自然人与法人具有权利能力,属于法律主体,社团、财团被纳入了法人范畴,企业却被排除在外。由于企业毋庸置疑地属于社会实体与经济组织,因而其日益普遍地成为经济法意义上的立法的调整对象。而在人们的日常生活中,与企业的概念相比,商人的概念也已退居次要位置。在经济学中,则早已将属于市场经济中独立生产单位的企业,作为市场经济体系的中心概念。由于社会观念的转变,企业主体地位终于在商法理论上得以确立。
  在近代商法中,商人、公司和合伙的概念强调的是个人的成分、个体的自由,强调以这种方式从事经济活动或为经济目的使用其财产,利用机会去获利,同时也承担损失的风险。从这个意义上讲,这种主体概念的选择,是一种自由经济秩序的象征。在现代社会,企业的概念使人们注意到,经济成就通常不仅仅是个人活动的成果,而是许多个人有目的、有组织地共同作用的成果。可以说,在商主体概念上,商人概念的选择,意味着立法者仅仅将企业看作是个人从事营业活动的空间或工具;而企业概念的选

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【注释】                                                                                                     
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