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【期刊名称】 《法学评论》
挪用公款罪判例体系中的司法展拓
【作者】 孙万怀【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 挪用公款;司法;刑事审判参考
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 42
【摘要】 相对于贪污、受贿等传统型腐败犯罪,挪用公款罪不是常态性罪名,而是针对社会转型刑法应对的成果。在该罪的立法、司法过程中存在着诸多纠结,判例参考的价值凸显。最高人民法院十分重视对该罪的判例的公布,为现实裁决提供了指导和参考作用。最近10年公布挪用公款罪判例折射出司法的重心:注重主体身份的实质公务性、从形式合理性理解“归个人使用”、慎重解释“公款”的内涵。判例公布在有利于同案同判的同时,成为促进理论与实践的助推器。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158730    
  
  在我国刑法所设定的腐败犯罪中,相对于贪污、受贿等传统罪名,挪用公款罪无疑是比较特殊的。这主要表现在几个方面:首先,挪用公款罪的规制和认定的发展体现了我国社会转型打击腐败犯罪特殊性要求。该罪并不是一个刑法中普遍设置的罪名,而是与特定的社会以及法律建构相结合;其次,从我国刑法体系中来说,以占有为目的罪名设置比比皆是,“以占有为目的”的犯罪一般也已经包容了“以使用目的”在内,但还是特意将"使用为目的"的挪用公款行为作为独立的非难对象;其三,自挪用公款罪设定以来,挪用行为并不是腐败犯罪中最常见、最多发的一种职务犯罪,但在定罪时引发的争议却是最常见和最突出的,也正是因为如此,无论是刑事立法解释、司法解释还是最高人民法院的审判指导意见,显然在挪用公款罪方面付诸的努力最多。本文选择分析样本均来自于《中华人民共和国最高人民法院公报》和《刑事审判参考》。
  《最高人民法院公报》是最高人民法院公开介绍我国审判工作和司法制度的官方文献,其中公布的判例是该院正式选编的各级人民法院适用法律和司法解释审理各类典型案件的裁判范例。《刑事审判参考》作为最高人民法院刑事审判庭主办的“业务指导和研究性刊物”,“秉承立足实践、突出实用、重在指导、体现权威的编辑宗旨,密切联系刑事司法实践,为刑事司法人员提供了有针对性和权威性的业务指导和参考”。此间,最高人民法院“选择在认定事实、采信证据、适用法律和司法解释定罪量刑等方面具有研究价值的典型、疑难案例,详细阐明法官对案件的裁判理由,为刑事司法工作人员处理类似案件提供具体的指导和参考。”虽然《刑事审判参考》所公布这些判例及其说理不具有司法效力,但事实上,无论是法官,还是检察官、律师,都十分重视公布案例及其说理的参考意义,判例已经对现实裁决已经起到了实质性的作用,相信随着案例的不断充实和渐成体系,对刑事司法的影响会日益广泛和深刻。所以以权威判例为分析样本总结司法方向愈发具有现实意义。
  一、挪用公款罪判例所展现出来的罪名特质
  笔者针对2001年—2010年10年间在《刑事审判参考》[1]中所公布的公职腐败犯罪(贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪)进行了统计(参见表一、表二)[2]:
  表一 2006-2010年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量

┌─────┬──┬─┬─┬─┬──┬──┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬──┬──┐
  │期/罪   │48 │5 │5 │53│56 │57 │58│63│64│68│69│70│71 │合计│
  │     │  │0 │1 │ │  │  │ │ │ │ │ │ │  │  │
  ├─────┼──┼─┼─┼─┼──┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼──┤
  │贪污罪  │0.5 │ │ │ │0.5 │0.5 │ │ │ │ │ │ │0.5 │1.5│
  ├─────┼──┼─┼─┼─┼──┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼──┤
  │受贿罪  │1.5│1 │ │ │  │  │1 │ │ │1 │ │2 │1.5│8  │
  ├─────┼──┼─┼─┼─┼──┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼──┤
  │挪用公款罪│1  │ │1 │1 │0.5 │0.5 │ │1 │1 │1 │1 │ │  │8  │
  └─────┴──┴─┴─┴─┴──┴──┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴──┘

  表二 2001-1005年《刑事审判参考》公布腐败犯罪判例数量

┌───┬─┬──┬─┬──┬─┬─┬─┬──┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬──┬─┬─┬─┬──┐
  │期/罪 │7 │8  │10│11 │12│17│21│27 │29│31│33│35│37│39│41│42 │43│45│47│合计│
  ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤
  │贪  │ │0.5 │ │0.5 │1 │ │1 │0.3 │1 │1 │ │1 │1 │2 │ │0.5 │ │1 │ │10.8│
  │污  │ │  │ │  │ │ │ │  │ │ │ │ │ │ │ │  │ │ │ │  │
  ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤
  │受  │ │1  │ │  │ │1 │ │0.3 │1 │ │1 │ │ │ │1 │1  │1 │ │ │7.3 │
  │贿  │ │  │ │  │ │ │ │  │ │ │ │ │ │ │ │  │ │ │ │  │
  ├───┼─┼──┼─┼──┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼─┼──┤
  │挪  │1 │0.5 │1 │0.5 │ │ │ │1.3│1 │1 │ │ │ │ │1 │0.5 │ │1 │1 │9.8 │
  │用  │ │  │ │  │ │ │ │  │ │ │ │ │ │ │ │  │ │ │ │  │
  └───┴─┴──┴─┴──┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴─┴──┘

  通过以上数据直观分析,可以发现最高人民法院10年来公布的相关判例呈现以下特征:(1)2001-2005年公布的腐败犯罪案件相对比较密集,判值总和为28件,且比例比较均衡,2006年后公布的判例数量(尤其是贪污罪)则明显下降,判值总和为18件。关注度之所以降低,有立法、司法解释逐步健全的因素,也有实践分歧减少的缘故;(2)挪用公款罪的判例公布数量长期维持在比较均衡的水平,前5年判值为9.8件,后5年判值为8件,说明对挪用公款罪的关注度依然较高,这主要是因为司法实践中挪用公款罪的适用遭遇到了许多新情况,实践分歧较大。
  另一方面,从司法现实的角度来说,贪污罪和受贿罪属于常发性犯罪,在腐败犯罪总量中占绝对比重,而挪用公款罪的判决数量明显要低很多(参见表三、表四)。
  表三 中国某地区高级人民法院2006-2010年腐败犯罪结案数

┌─────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┐
  │年份/罪名 │2006│2007│2008│2009│2010│合计│
  ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
  │贪污罪  │88 │101 │60 │62 │56 │367 │
  ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
  │受贿罪  │206 │178 │152 │133 │170 │839 │
  ├─────┼──┼──┼──┼──┼──┼──┤
  │挪用公款罪│35 │37 │25 │18 │18 │133 │
  └─────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘

  表四 中国南方某市中级人民法院2004年-2010年腐败犯罪判决数

┌──────┬───┬───┬─────┐
  │罪名/年限  │贪污罪│受贿罪│挪用公款罪│
  ├──────┼───┼───┼─────┤
  │2004-2010年 │73  │103  │16    │
  └──────┴───┴───┴─────┘

  对比实际判决比例与《刑事审判参考》公布判例比例,可以发现最明显的特征就是:挪用公款罪实际判决数相对于其他犯罪少很多,但公布的判例比重非常高,这说明了挪用公款罪的适用在实践中不断出现新的分歧,而这种分歧又因为具有实质性和普遍性,从而得到了最高人民法院的重视。
  挪用公款罪之所以出现了诸多问题并得到最高人民法院的重视既有罪状规定模式(如过于细化)的技术因素和挪用公款罪这一犯罪本身的特质因素,更有社会转型的因素。
  中华人民共和国建国以来,在较长的一段时间之内,挪用公款的行为都是依照贪污罪来处罚的(譬如在被称为“新中国腐败第一大案”的刘青山、张子善贪污案)。当然在个别时期,基于政策的需要也有将挪用行为由行政主管部门按违反财经纪律处理的情形。从法条规定来看,中华人民共和国刑法自1954年起草至1963年的第33稿,历次稿本中均未规定挪用公款罪。1979年刑法也只是设置了挪用特定款物罪,针对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物的行为进行了规定,但这与挪用公款行为显然不可同日而语。
  其实,无论在中国立法中还是在外国立法中,挪用公款罪都不是一个刑法中的常态性罪名,这一罪名的增设显然是与社会转型密切联系在一起的。改革开放之后,随着商品经济的形成,市场的某些要素的出现,经济领域逐步由国家垄断向个人开放,权钱交易的机会增多,权力寻租开始频繁,尤其是拥有国家权力的人员挪用巨额公款供本人或者亲友进行营利等活动的问题开始困扰社会和司法,如何确立一个统一的标准来处理此类犯罪,是实践中必须重视的问题。
  为此,1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》)指出:“挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处。”另外,该《解答》还对挪用款项是否“归还”的处理以及挪用公款期限、数额计算、情节认定等问题,进行了必要的说明和解释。然而,挪用公款无论在行为性质、方式、主观目的还是危害后果上,与贪污罪存在着诸多差异,“以贪污论处”显然很难体现罪刑均衡,而且也违背了罪刑法定的思想。为此,虽然1987年3月14日最高人民法院、最高人民检察院联合下发的《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》对该《解答》进行了修正和补充,但并无实质改变,尤其是司法僭越立法被引为垢病。
  实践的困惑与理论的纷争促成了挪用公款罪的生成。1988年1月21日六届全国人民代表大会常务委员会第24次会议颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条设定了挪用公款罪,此后,“1990年收案1876件;1991年2275件,比上年上升21.27 % ;1992年3513件,比上年又上升54.43%,增长幅度居各类经济犯罪的首位。在三年受理的挪用公款案件中,1990年占该年经济犯罪案件总数的4.8%,1991年占5.6%,1992年占9.2% ,91和92两年分别比上年增加了0.8个百分点和3.6个百分点。”[3]挪用公款罪这一罪名的实用性开始逐步显现。《最高人民法院公报》也开始出现了与关挪用公款罪相关的判例。[4]1997年刑法典吸收了这一立法成果,挪用公款罪正式成为刑法典中的一个罪名。
  尽管罪名独立化了,但是行政非难和刑事非难之间的纠结才刚刚开始,尤其是在国有公司、企业作为市场主体而犯罪对象又被贴上了公款标签的时候,如何区分违反财经纪律的行为与违反刑法规定的行为就成为司法实践中争论不止的问题。即使在1997年刑法生效之后,这些问题仍然处在不断争论过程中,问题的重心表现为如何理解“归个人使用”。最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》认为:“挪用公款归个人使用”既包括挪用公款给本人使用、给他人使用也包括给私有公司、私有企业使用。依据资金拆借的不同对象决定是否人罪,将私有公司、私有企业与国有公司、国有股份公司、国有企业进行区别对待,严重背离了社会主义市场经济体制下市场主体平等的理念。迫于质疑,2001年9月18日最高人民法院又通过了《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》,将“挪用公款归个人使用”修正解释为“以个人名义挪用公款归个人使用”。国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。从而将“归个人适用”的理解从以用途为重心转向了以挪用行为本身为重心。2002年4月28日《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》这一立法解释承接了上述司法解释的成果。“挪用公款归个人使用”的本义已经被改变,这里的“个人”不再是公款的最终使用人,而是挪用人本人,即只要挪用人“以个人名义”将公款挪出的,实质上就是“归个人使用”。
  但是即便如此,鉴于社会转型中出现的新情况,鉴于行政处罚与刑事处罚的纠结,“挪”与“用”的理解分歧等并没有得到最终解决,司法过程中仍然争议频现,判例指导的空间也由此打开,判例指导的必要性和针对性凸显,这就是《刑事审判参考》中依然分外关注挪用公款罪的原因,
  从近些年《刑事审判参考》公布的判例来看,主要涉及到对挪用公款罪犯罪对象的认定、对“挪用公款归个人使用”的认定以及挪用行为与其他犯罪的区别,同时还涉及到一些一罪与数罪、数额计算等方面的问题。这些判例的公布无疑促进了对刑法条文、立法和司法解释的理解,也有助于解决同案不同判的问题。同案不同判的问题通常是针对量刑而言的,但在确定犯罪性质领域如果出现了同案不同判则产生的消极影响是实质性的。从这个意义上说判例指导比量刑指导更具有现实意义。一系列挪用公款判例的公布已经显示出对分歧的弥合作用。随着案例的逐步丰富,判例所涉及到挪用公款各层面的问题已经比较全面,这使得结果的协调性与处理标准的规范性的统一真正成为一种可能。使得法律不再成为权力随意解释的对象,司法结果的明确性和可预期性进一步明确。在挪用公款罪的理论、效力解释和判例的长期互动中,大量裁判理由的公布和明确,无疑使得理论分析有了事实基础和演绎空间。
  二、挪用公款罪判例折射出来的司法重心(一)—注重主体身份的实质公务性
  主体身份是否具有公务性的问题是一个最为核心的问题,其既与公司的性质存在关联,也与身份的获得方式有密切关系。《最高人民法院公报》2004年第8期中“刘国平挪用资金案”就是侧重于对公司性质的讨论。[5]归纳《刑事审判参考》所公布的判例,公司性质与身份牵扯在一起的。最终落实为对挪用公款罪的主体认定是(参见表五),其中主要涉及到以下方面的问题:
  表五 《刑事审判参考》公布的有关挪用公款主体方面主要判例

┌────┬────┬────────────────────────────┐
  │公布期数│序号  │案由                          │
  ├────┼────┼────────────────────────────┤
  │42   │第333号 │钦宇挪用资金案—村民委员会成员利用职务上的便利,个人借 │
  │    │    │用村                          │
  │    │    │集体资金或者将村集体资金借给他人使用的,能否以挪用公款罪│
  │    │    │追究刑事责任                      │
  ├────┼────┼────────────────────────────┤
  │51   │第406号 │刘某挪用公款案—国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中 │
  │    │    │从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员│
  ├────┼────┼────────────────────────────┤
  │53   │第422号 │王铮贪污、挪用公款案—已办理退休手续依然从事公务的国家 │
  │    │    │工作人员仍构成挪用公款罪主体              │
  ├────┼────┼────────────────────────────┤
  │56   │第446号 │顾荣忠挪用公款、贪污案—由国有公司负责人口头提名、非国有│
  │    │    │公司聘任的管理人员能否以国家工作人员论         │
  ├────┼────┼────────────────────────────┤
  │64   │第510号 │马平华挪用公款案—国有企业改制过程中,原国企中国家工作 │
  │    │    │人员的主体身份如何认定                 │
  └────┴────┴────────────────────────────┘

  (一)如何界定受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为?
  根据1997年刑法的规定,贪污罪、受贿罪以及挪用公款罪都属于公职犯罪,只有国家工作人员才能构成,但是在主体范围方面并不完全竞合。第382条的贪污罪条款在明确了贪污罪的主体为国家工作人员后,又规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”也可以成为贪污罪的主体。而对挪用公款罪的主体则没有类似规定,以至于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为挪用公款罪的主体,在实践中有很大的分歧。为此,最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于对受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》明确指出:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”这一解释显然遵循了罪刑法定原则,符合法律本身字面含义。因为“受委托”进行管理毕竟是一种带有合同性质的行为,与公务性质存在着显著差别。但重申了界限并不意味着厘清了所有的问题,何谓“委托”成为一个延续的话题。
  首先就规定的合理性而言,理论存在不同看法。最主要的反对意见认为,如果受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金的行为不定挪用公款罪而定挪用资金罪,实则弱化了对国有资金的保护,因为挪用公款罪的法定刑重于挪用资金罪。对此,在《刑事审判参考》(总第8辑)中最高人民法院的相关法官进行了澄清:“考虑到贪污罪是对公共财物所有权的侵犯,其危害程度要远远大于挪用公款罪,对其从严惩处体现了从严治贪的立法意图。因此,对刑法没有将受委托管理、经营国有财产的人员明确规定为挪用公款罪的主体,不能简单地视为立法的疏漏。而且,如果将挪用公款罪的主体参照贪污罪的规定予以规定的话,受贿罪的主体也会出现相应扩大的问题。另外,对于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金的行为不定挪用公款罪,不等于弱化对国有财产的保护,以挪用资金罪追究其刑事责任同样可以达到惩戒犯罪的目的。”[6]这样的解说主要是从协调性的角度人手,并不具有直接针对性,因而说服力被削弱。其实在刑法中犯罪对象的性质固然重要,身份对犯罪性质的影响也是不言而喻的。
  此外,实践中还有看法从另外一个角度认为上述《批复》并不全面。有论者指出,既然刑法没有规定这类人员可以成为挪用公款罪的主体,对于其利用职务便利实施的挪用行为,无论其本身是否具有国家工作人员身份,都只能依照挪用资金罪定罪处罚,而不能以挪用公款罪定罪处罚。基于这种认识,该论者认为,最高人民法院批复的内容还是选择性的。[7]另有论者在分析委托与委派的区别时提出,被委托人可以是委拓单位中不具有国家工作人员身份的成员,也可以是非委托单位的人(包括具有或不具有国家工作人员身份的人),但不能是委托单位中具有国家工作人员身份的人,如果某人是该单位中的国家工作人员,那么他与该单位之间就存在一种隶属关系,就只能是委派而不能是委托。[8]
  于是如何理解“委托”便成为一个比较现实的问题,在司法解释无法穷尽现象的时候,案例指导的作用凸显。
  《刑事审判参考》(总第51集)“刘某挪用公款案[第406号]—国有公司长期聘用的管理人员是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员”一案中反映得最为直接。被告人刘某究竟是国有公司中从事公务的人员还是受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,成为该案一个关键性因素,即如果认定其为国有公司中从事公务的人员,则构成挪用公款罪;如果认定其为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员,则构成挪用资金罪。
  首先,这里存在着如何理解“公务”的问题。2003年《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》(以下简称《纪要

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