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【期刊名称】 《法学论坛》
论我国大学章程的制定主体
【英文标题】 On the Constitutor of University Charter
【作者】 苗雨【作者单位】 山东大学
【分类】 文教卫生管理法
【中文关键词】 大学章程;制定主体;多方参与;大学自治
【英文关键词】 university charter; the constitutor; multi-side participation; university autonomy
【文章编码】 1009-8003(2011)05-0084-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 84
【摘要】 我国大学章程制定主体应具备法定性与民主性的特点。在应然意义上,公立大学应由举办该大学的政府相对应的人大常委会组建大学章程制定委员会作为章程制定主体;私立大学应按照法律规定的人员构成与选定程序组建章程制定委员会作为大学章程的制定主体。但基于现实考虑,暂时可采取外部简化应然制度设计,内部强化大学自治能力的方式,从改善大学治理结构入手,合理设置我国大学章程的制定主体。
【英文摘要】 The constitutor of university charter must have statutory and democratic traits in our country. As it ought to be, theconstitutor of public university charter should be the council constituted by the standing committee of the NPC corresponds with the government who found the university; and the constitutor of private university charter should be the council founded by itselfaccording to laws on personnel form and selection process. But in view of reality, simplifying the ideal design of system externally and strengthening the capacity of autonomy interiorly may be done to set the constitutor of university charter in our country reason-ably starting with improvement of university's governance structure.
【全文】法宝引证码CLI.A.1158669    
  大学是一种具有广泛影响的公益机构,因此,大学自治不仅是大学的权力,更是大学的责任。大学章程是大学自治的授权书,也是大学自治的责任状。大学章程的科学制定与有效实施是大学自治的前提,而大学章程制定主体的合理设置是大学章程合法有效的前提,且对于大学章程制定的科学性与民主性,以及大学章程的法律效力具有决定性作用。
  一、大学章程制定主体的争议及其原因
  (一)现有争议
  1、举办者说。这一观点认为,大学章程的制定主体“为高等学校的举办者,即公办高等学校主要为政府,民办高等学校为投资举办民办高等学校的社会组织或者个人”。{1}这一观点将大学作为一个整体进行研究,不分公立与私立,认为大学章程皆是举办者的利益宣言。当然,大学章程的内容不得与现行的相关法律、法规相冲突,适用法律优位原则。该观点同时认为,公立大学的举办者是政府,且法律规定大学章程需政府进行批准,因此,政府当然为大学章程的制定主体。而私立大学或者说民办大学的举办者则是为其出资人,章程的制定者即是出资办学者,政府对私人或民办大学章程只进行审查和备案,不能成为章程的实质制定者。
  2、大学自身说。大学自身说是较普遍的观点,大学也是目前已形成的大学章程的普遍制定主体。湛中乐教授在定义大学章程时说:“大学章程乃中国现代大学设立的制度性根基,是高等学校为实施自主管理、学术自由,保障校园秩序的良性运行,以国家法律、法规作为依据,针对学校的重大、根本事项制定的规范性文件。”{2}从这一定义可以看出,大学是大学章程的制定主体。陈学敏博士也认为:“大学章程由大学制定”。{3}
  3、委员会说。该观点认为,公立大学的大学章程制定主体应当是政府,政府享有章程的法定制定权,但由于政府能力有限及大学自身发展规律的内在要求,政府不适宜作为具体的制定主体。因此,现实当中政府应当把制定权授予大学,通过相关制度监管大学章程的制定过程,并提出模仿美国公立大学的董事会模式,由政府参与、大学主导,建立一个委员会具体行使章程制定权。{4}这一观点以制定权为分析线索,提出了一种大学章程制定主体的确立模式。
  (二)原因分析
  1、历史原因。上述不同观点的出现,是对我国计划经济时代大学管理模式历史遗留的理论映射。新中国成立以后,我国开始实行全面的生产资料公有制和计划经济。大学作为科学研究、人才培养的中心,既是国家应当提供的重要公共服务,又是提升综合国力、维护国家根本利益的重要保证,国家举办大学并由政府统一管理是一种必然选择。在当时的情况下,教育资源十分有限,国民素质亟待提高,国家百废待兴,大学的人才培养和科技研发能力必须被充分利用到国家急需的项目上。这种定向式的培养发展模式,反映在就业方面,就是国家对大学毕业生统包分配,进人大学学习便意味着一只脚已经迈入政府统一管理的国家工作人员的行列。因此,历史上大学成为政府直接管理的机构,带有明显的行政机构色彩就不难理解了。
  改革开放以后,国内国际形势发生了很大变化,大学应当恢复其本来面目,重新回到学术自由、大学自治的正确发展轨道。但是,政府对公立大学的直接管理模式虽有所松动,但影响依然强大。大学与政府目前还保留部分的你中有我、我中有你的历史残留。由于这种历史因素的影响,加之国家、政府一体的传统理念根深蒂固,很多研究者即使在以追求大学自治为目标的大前提下,思想上依然无法摆脱政府在大学尤其是公立大学管理中的决定性作用。大学的建立与发展离不开政府的支持,政府对大学也不可能放任自流,世界各国皆是如此。只不过由于我国特殊的历史背景,客观上造成了政府、大学的切割困难,反映在理论上,单就大学自治“宪章”—大学章程的制定主体为谁的问题,依然存在困扰。
  2、现实原因。现实既是历史的延续,又是历史的发展。历史上国家、政府混同的观念,政府对大学直接管理的体制,造成了现实中理论论证与制度规定的模糊。在理论上,国家与政府的分野仍不十分明晰,在政治学界,国家、政府混用的情况十分普遍,而行政管理学界、法学界,对于政府的界定多采用狭义政府的内涵。在有关大学章程的相关研究中,政府的确切含义很少引起学者的重点关注与仔细区分,而公立大学与国家之间的关系及其与政府之间的关系应当是不同的。这种差异性将直接导致对公立大学举办者认识的不同,也就必然影响对大学章程制定主体的确定。到目前为止,“政府既是学校的主办者,也是学校的管理者,同时还是办学者”{5}的现实困境依然存在。
  在现有法律、法规中,《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)、《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)、《中华人民共和国民办教育促进法》(以下简称《民办教育促进法》)等都明文规定了大学的设立需要事先制定大学章程,并提交政府教育行政部门进行批准,但并未明确规定大学章程的制定主体。对于相关法律、法规出台之前已经建立的大学,政府教育行政部门在出台的意见中指出:(1)凡未制定章程的学校,应依据法律、法规的规定,尽快制定章程;(2)学校章程必须经主管教育行政部门核准。{1}从中我们似乎可以看出,政府教育行政部门要求大学自己制定章程,并报批。那么,由此至少可以推知,先于《教育法》成立的大学应当由大学自身制定章程。但是,如果以此认定早期成立的大学是章程的制定者的话,就等于确认大学章程的制定主体是由政府指定的,而作为大学自治“宪章”的大学章程的效力来源于政府的确认,大学章程的制定权的权源在政府手中,大学依然受到政府的全面管制。从这一角度出发,认为政府是大学章程的最终制定主体,也是成立的。这样一种似是而非的制度现实,既是理论身处困境的表现,又是历史遗留的反映。历史与现实的共同作用,使得对大学章程制定主体的认定莫衷一是。
  二、大学章程制定主体的含义
  大学章程制定主体,顾名思义,就是大学章程的制定者,但不是随便什么人、什么组织都可以成为大学章程的制定者。大学章程作为大学自治的“宪章”与政府监管大学的依据,其制定主体的确认,首先必须与一国的政治体制和法律制度相适应,其次必须在形式上保证相关利益的合理表达。因此,大学章程的制定主体具有合法、民主、以维护大学自治为目标等共性,而在不同国家、不同法律制度下,大学章程制定主体又具有个性。我国大学章程制定主体应当具备以下特点:
  (一)法定性
  1、制定主体人员结构法定。大学章程的制定,既是对大学自身软硬件配置的客观描述,也是对办学宗旨的主观期许;既是对自身治理结构的理性设计,也是对大学自治理念的矢志坚守。只有如此,方可制定出符合大学自身发展规律,满足社会、公民要求,符合国家利益、公共利益的大学章程。这对大学章程制定主体的组成人员提出了极高的要求。为了保证大学章程制定主体组成人员有能力与意愿完成章程制定工作,必须由法律对其进行强制性规定。但现实中的大学是多种多样的,而且个性化也是大学良性发展的必然要求,因此,以法律形式对大学章程制定主体组成人员的身份、来源与具体构成等进行详细规定,既不可能,也无必要。法律可以针对不同类型的大学,根据其类型特点,对其章程制定主体的组成人员设定相应的资格或条件,只有符合法定条件的人才有资格成为大学章程制定主体中的一员。同时,法律还可以对大学章程制定主体中不同身份人员的组成进行原则性规定。
  2、制定主体权责法定。大学章程制定主体是一个描述性概念,作为一种日常用语,无需内涵有特定的价值要求与固定的逻辑理路。但一旦进人法律视野,该概念本身就应当包含有法治的价值追寻,并纳入于法律逻辑体系之中。“从法律上讲,主体是指有独立意志,可以独立行动并独立承担责任的人。”{6}这里的人泛指一种法律上承认的独立人格。依照法律逻辑,大学章程制定主体享有大学章程制定权,这一权力是先于大学而存在的,是大学依章程自治的前提。大学自治是法律框架内的自治。因此,大学章程制定权必须独立于大学本身,其应当有上位的权力来源。而目前我国大学自治最大的障碍是政府过多的干预,大学自治的权利基础—学术自由权,是一种宪法权利,因此,政府并不享有大学自治权的授予权,也当然不享有大学章程制定权的授予权。对于这一权力,只能由法律进行明确授权方为有效,也只有根据法律的明确授权,才能真正确保制定主体权力行使成果—大学章程的合法有效。
  “权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。在公法上,法定权力的授予必然伴随着法律责任的约束。大学章程制定主体行使权力的全过程,以及权力运行的最终结果必须伴随着全面监督和事后的责任承担。无法律的强制性,则监督必为空谈;无法律的惩罚性,则责任终归虚化。因此,这些监督程序以及事后责任承担问题也必须通过法律形式进行明确规定。大学章程制定出来以后,要送交政府教育主管部门进行批准,如果没有通过批准,制定主体将会面临怎样的法律后果,制定主体的组成人员个人将会承担怎样的法律责任,都要有明确的法律规定。只有如此,才能够确保参与章程制定的个人忠诚地履行职责,从大学良性发展的科学角度出发,制定出符合大学发展规律的大学章程。大学章程制定主体是一个临时性机构,当大学章程制定并通过批准之后,该主体便不复存在,相关组成人员或转为大学内部工作人员,或回归原工作岗位。业已制定的大学章程文本若有违法现象存在,可通过章程修改程序进行更正,但制定该章程的人员,是否应当以及如何承担法定责任,也需要相关法律加以明确。
  到目前为止,我国有关大学章程制定主体的行政法规尚付阙如,更不要说位阶更高的法律了。这对于大学章程依法制定必定会带来不便,也是争议多发的原因之一。2007年8月10日,法国国民议会和参议会通过并由共和国总统颁布了《大学自由与责任法》。该法具体规定了大学校务委员会成员的具体构成,并在赋予大学更多自主权的同时课以更大的责任。{7}该法虽为规制已经成立的大学而制定,但其中的理念与制度也可作为他山之石,对我国针对大学章程制定主体的相关立法提供借鉴。
  (二)民主性
  大学自治是为更好地发挥大学自身优势,保障大学师生学术自由权利,遵循科学研究的基本规律,最终实现国家利益的必经之路。在此意义上说,大学自治不是终极目的,而是必要手段。原日本东京大学总长吉川弘之提出固有自治和委托自治。固有自治是建立在学术自由基础上的“大学自治”,这是根据学术发展规律提出的自治概念;委托自治是新的自治理念,认为学术发展固然需要“大学自治”,但“大学自治”制度并不是基于学术要求这一内部需求,而是基于社会需要这一外部要求。“大学自治”是社会和国民委托给大学的权力。{8}因此,大学自治应当是有限度的,要以是否有利于实现其最终目的作为标准。能够实现终极目的的大学自治应当是大学整体的自治,即外部有限独立于政府,内部践行广泛民主的自治。仅仅独立于政府,而内部则实行行政权威或学术权威专断的所谓大学自治,与政府全面管制的旧有制度没有本质区别。所以,真正的大学自治要外依法制并内行民主。而民主又是法制所要重点维护的自治基础。大学自治需要民主,大学章程的制定同样需要民主。只有在民主基础上制定的大学章程才能确保依据章程的大学治理能够充分地保持民主。因此,大学章程制定主体必须具有民主性。
  1、多方参与。大学章程是大学民主自治的最高纲领,大学民主自治就是指与大学良性发展息息相关的利益主体共同参与大学治理。这些利益主体,根据大学章程对大学进行治理,因此,大学章程的制定必须体现各方利益,大学章程制定主体必须由多方参与,共同组成。创办者是大学产生的决定力量,民办高校的创办者同时也是《民办教育促进法》明确规定的大学章程的提交者。创办者是大学章程制定主体的组织核心,但不是制定主体本身。大学可以由国家或者国家机构以外的社会组织或者个人进行创办,但无论大学的创办者是谁,根据《高等教育法》第24条的规定,凡设立高等学校,都应当符合国家利益和社会利益,并不得以营利为目的。因此,除了创办者之外,代表国家利益、社会利益的有关方面也应有代表作为制定主体的组成人员参与大学章程的制定。大学教授作为大学教育、科研的中坚力量,既是大学自治的维护者,又是大学自治的受益者,在大学章程制定中应当成为一支重要力量。除此之外,公立大学由国家出资设立,而实际执行者则为政府,因此,章程制定主体中可纳入一定比例的政府官员,但比例应当适度。
  2、制度民主。组织与制度是一个主体独立运行必不可少的构成要素。多方参与构成了制定主体组织上的民主基础,但要保证制定主体按照民主的要求进行工作,充分反映多方参与者的利益诉求,还应当建立民主的组织运作制度,主要有以下两方面的制度设计需要彰显民主性:第一,参与者的选任必须通过民主程序完成。这主要体现在教授代表的选任中。由于教授人数众多,无法做到所有人都成为制定主体中的一员,必须通过民主选举的形式选出教授代表,成为制定主体中的一员。第二,各参与者的权力分配必须平等。多方参与性是由参与者享有平等的表决权为前提的。虽然允许多方参与,但实际制定章程时,不经民主程序,只由少数人掌握最终的决定权,其他人仅作为意见提供者的角色出现,就无法真正体现多方参与的作用,也就无所谓民主。
  三、对各学说的再分析
  明晰了大学章程制定主体的基本含义之后,以此为标准对现有理论进行分析辨别,可以更加准确、有效地厘清相关观点的长处与不足,评价其理论价值与现实可行性,在继承的基础上求发展,以期得出更加合理的大学章程制定主体之构想。
  (一)举办者说
  举办者说,揭示了举办者作为大学的出资人与设立者,在大学章程制定中的重要地位。这种产权决定论遵循了西方以私法为核心的法学传统,强调了出资人对大学发展的决定性作用。《民办教育促进法》第

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