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【期刊名称】 《法学》
国际投资仲裁中滥诉防范机制的构建
【作者】 徐树【作者单位】 华南理工大学法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资仲裁;滥诉;过滤机制;诉权保护
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 152
【摘要】 在理论上,投资仲裁庭有权、有义务防止投资者滥诉,但在实践中,仲裁庭往往不愿意以投资者滥诉为由否定其管辖权或驳回仲裁诉请。此际,有了构建甄别及过滤滥诉的条约机制之必要,用以约束仲裁庭的恣意判断,以此减轻东道国的诉累。通过限制投资、投资者、投资争端的范围及强化仲裁前置条件,可明确滥诉与正当诉请之界限,而设置快速驳回程序、仲裁费用转移、缔约国共同决策等机制,则可为过滤滥诉预留空间。与此同时,还应该合理平衡诉权的实现与滥用,防止在认定和制裁滥诉上的不当扩大。
【全文】法宝引证码CLI.A.1226111    
  国际投资仲裁是执行国际投资条约承诺的“牙齿”。[1]如东道国未能遵守其投资条约之承诺,外国投资者可援引条约对东道国提起投资仲裁。然而,滥诉现象的产生和扩散引发了国际社会对投资仲裁机制的担忧和不信任,如何预防和制裁对投资仲裁程序的滥用是近年来投资条约谈判、投资仲裁机制改革的争点所在。在此,本文通过分析投资仲裁滥诉的产生背景及实践困境,从规则防控、程序规制角度研究限制滥诉、约束仲裁庭的实现路径,探讨如何构建体系化的滥诉审查及过滤机制。
  一、国际投资中投资者滥诉现象的蔓延
  滥诉在某种程度上是权利司法化、诉讼去门槛化的负面产物。在国际投资法领域,随着国家不断放开对投资仲裁的限制,投资者滥用投资仲裁程序的现象开始迅速蔓延,并有愈演愈烈之势。对投资者而言,滥诉是有利可图的,即便最终败诉,其仍可能因仲裁程序对东道国的威慑效果而获益。[2]
  投资仲裁属合意性争端解决机制,不以投资者与东道国之间合同关系为前提。实践中,东道国缔结的投资条约被解释为东道国对仲裁的持续要约,而投资者启动仲裁程序被视为对东道国要约的承诺。正因为如此,诉诸投资仲裁被认为是投资条约为投资者创设的专属权利。[3]投资者可随时启动仲裁程序,而东道国只能被动应诉。投资仲裁机制在诉权分配上的不对称性,为投资者滥用仲裁程序提供了机会和可能。
  由于滥诉的认定必须以个案事实为基础,因此难以抽象出或详尽列举滥诉的类型及范围。尽管如此,仍可透过滥诉的表征进行法理诠释。一般认为,如果当事方违背诉权行使的必要性与正当性利用诉讼程序,或者为了非法的目的利用诉讼程序,那么其行为即构成滥诉,并应承担相应的不利法律后果。
  实践中,投资者往往运用“挑选条约”策略,通过在第三国设立中间公司,以寻求第三国投资条约及其仲裁机制的保护。[4]例如,在Morris v. Australia案中,莫里斯国际公司(美国籍)在获知澳大利亚将采取烟草平装立法措施后,决定重组投资,由注册地在中国香港的莫里斯亚洲集团公司收购注册地在澳大利亚的莫里斯澳大利亚公司。莫里斯亚洲集团公司随后对澳大利亚发起投资仲裁程序,要求仲裁庭裁定澳大利亚放弃实施烟草平装立法并赔偿其投资损失。[5]之所以由香港子公司而非美国籍母公司诉诸仲裁,是因为美国与澳大利亚的FTA中并未授权投资者就投资争端提起仲裁请求,而中国香港与澳大利亚的BIT则包含有投资仲裁条款。[6]可见,重组投资结构的主要目的在于通过莫里斯亚洲集团公司获得中国香港与澳大利亚BIT的保护,而非基于税收等商业因素的考虑。“挑选法院”是投资者常用的操作性诉讼技巧,他们通过变换诉讼主体、制造投资争议、包装法律依据等技术手段能够轻易地规避仲裁前置条件,在当地救济与国际仲裁之间、不同国际仲裁平台之间随意切换,不但加重了被诉东道国的应诉负担,而且对东道国施加了更大的压力。例如,根据部分投资条约中的“岔路口条款”,投资者诉诸当地救济,即自动排除了寻求国际仲裁的权利。然而,投资者的程序滥用行为使得该条款形同虚设。在当地诉讼中,投资者通常将案件包装为合同或国内法争议,由当地公司提出诉求;而在投资仲裁中,投资者则将案件包装为投资条约下的投资争议,由实际控制人或中间公司主张条约诉求。此外,第三方资助(third-party funding)对投资仲裁程序的渗透,则进一步激发了投资者的滥诉行为。一般情况下,投资者会从管辖权基础、胜诉概率、仲裁费用、索赔数额、机会成本等方面评估诉诸仲裁的利弊,但在第三方资助的安排下,仲裁成本和败诉风险转嫁至第三方,即使败诉也不会限制投资者寻求其他救济的权利。如今我们可在越来越多的投资仲裁案件中看到第三方资助者的身影,[7]这将进一步激发投资者的仲裁投机行为,任何琐碎的投资争端都可能成为投资者诉诸仲裁的“赌注”。
  滥诉行为不仅无端加重了被诉主体的应诉负担,而且损害了司法程序的公正性与公信力,是故,不少国内法律体系对此设置了各具特色的预防和制裁滥诉的制度安排,在保障诉权行使的同时有效地限制诉权的滥用。[8]相形之下,现有的国际投资仲裁机制尚缺乏对滥诉的有效规制。
  投资者的滥诉行为超出了国际投资仲裁机制设置的本来目的。借助于投资仲裁机制,投资者可以人为地制造和包装投资争议,将东道国拖入投资仲裁程序,挑战东道国立法,寻求巨额赔偿。[9]进而对东道国的行为决策产生“寒蝉效应”[10],不当地侵蚀东道国的政策空间,如东道国政府因投资仲裁的被诉及败诉风险而减少或放弃对投资的正当管制,减弱或降低对公共环境、卫生、安全等非投资利益的保护标准等。由此,投资仲裁异化成了投资者谋取私利、挑战东道国规制主权的法律工具。
  二、国际投资仲裁庭无力遏制投资者滥诉的原因
  一般而言,法院或法庭具有筛选和排除滥诉行为的“过滤器”作用。在国内法律制度下,法院作为正当程序的责任主体,可基于立法明文授权或固有司法权能对滥诉行为进行认定和制裁。同样地,国际法院或法庭也有权判断和制止滥用国际争端解决程序的行为,这被认为是国际法院或法庭的固有权力。[11]资仲裁庭作为仲裁程序的掌控者,理应有权力和义务防止滥用仲裁程序的行为,以保障仲裁程序的公平正义。但在仲裁实践中,投资仲裁庭极少以投资者滥诉为由否定仲裁管辖权或驳回仲裁诉请,原因何在,颇值研究。
  (一)投资仲裁庭的司法扩张倾向
  理论上,投资仲裁庭应当忠实于授权性文件(即国际投资条约),其裁决不能增加或减损投资条约所规定的权利和义务。对于缺乏管辖权基础或者无任何条约依据的仲裁诉请,仲裁庭应当予以驳回。然而,投资仲裁庭具有扩张自身管辖权、强化投资条约义务的司法扩张偏好。多数仲裁庭认为,投资者“挑选条约”“挑选法院”的行为不构成拒绝管辖或驳回仲裁诉请的理由。
  仲裁庭对投资者滥诉行为的宽容立场源自其形式化的条约解释逻辑,而在该逻辑背后,则隐含了仲裁庭通过条约解释最大限度地扩张其仲裁管辖权和实体审查权的司法化偏好。[12]在考察具体案件的仲裁管辖权时,仲裁庭的首要考量因素是可适用投资条约的文本,然而多数投资条约对于“投资”“投资者”“投资争端”以及仲裁前置条件等未作出清晰界定。在此情况下,多数仲裁庭认为只要申请人对东道国进行了任何形式的资产投入,由此引发的任何争端均可提交投资仲裁。即使投资条约限制了管辖范围或附加了前置条件,投资者仍可通过投资转移、国籍筹划或援引最惠国待遇条款等方法予以规避。在形式化的文本解释之外,仲裁庭还经常以目的解释作为其支撑论据,认为投资条约并未明确禁止“挑选条约”“挑选法院”等行为,如若以此为由否定申请人的仲裁请求权,将与投资条约的投资保护目的相违背。[13]
  投资者频繁诉诸仲裁与仲裁庭权力扩张互为因果、相互作用。由于投资者掌握着诉权,这会激励仲裁庭更多地考虑投资者意愿,以调动投资者诉诸仲裁的积极性。投资者发起仲裁程序,为仲裁庭扩张管辖权、执行投资条约提供了机会,而仲裁庭对投资条约的扩张解释又进一步增强了其对投资者的吸引力,激励投资者提起更多的仲裁,由此形成了“扩张解释→更多案源→再扩张解释”的循环,从而导致向投资者利益的不断倾斜。在此过程中,尽管也有少数仲裁庭坚持限制性解释立场,但仍难以动摇多数仲裁庭司法扩张的总体趋势。
  (二)善意原则、禁止滥用程序原则的适用困境
  尽管被诉东道国常常援引善意原则质疑投资者的滥诉行为,但因该原则缺乏条约文本依据,仲裁庭对是否以及如何适用该原则具有裁量权。善意原则作为国际法的一项基本原则,贯穿适用于各类国际法律关系。[14]在程序法律关系中,善意原则要求当事方不得滥用争端解决程序。[15]然而,在投资仲裁实践中,善意原则和禁止滥用程序原则并非对抗滥诉请求的有效法律工具,多数仲裁庭不愿意接受被诉东道国有关善意原则和禁止滥用程序原则的抗辩主张。
  在“Rompetrol案”中,罗马尼亚抗辩称申请人诉诸仲裁的行为构成滥用程序,但仲裁庭认为对滥用程序的认定必须慎之又慎,“除非可在公约本身、谈判历史或者判例法中找到积极的权威性支撑”,否则仲裁庭不会在管辖权阶段以滥用程序为由驳回仲裁请求。[16]在“Saluka案”中,捷克政府主张,该案申请人Saluka是英国公司为达投资仲裁诉权的目的而在荷兰设立的空壳公司,该空壳公司无权援引荷兰与捷克BIT对捷克提起投资仲裁,否则将导致对投资条约的挑选和对仲裁程序的滥用。[17]但仲裁庭认为,捷克未能证明申请人存在恶意行为,其异议主张不影响仲裁庭的管辖权。[18]在“Abaclat案”中,6万多名意大利债权人对阿根廷提起了集体仲裁请求,“阿根廷专责小组(TFA)”作为案外人代表所有申请人提起和推动仲裁程序。阿根廷主张,申请人非法获得主权债券、TFA非法主导仲裁程序不符合善意原则和禁止滥用权利原则。但仲裁庭则认为,申请人的主权债券是否非法、能否获得条约保护应在实质阶段予以审查,而TFA的行为尽管“在道德上可受谴责”,但并不构成驳回仲裁诉请的理由。[19]
  只有当投资者通过投资转移、国籍筹划等手段将既有的投资争端包装为可提交仲裁的新争端时,仲裁庭才会例外地认定其构成对善意原则的违反和对仲裁程序的滥用。[20]在“Phoenix案”中,仲裁庭指出,申请人是在投资争端发生后为转移投资而设立的空壳公司,其唯一目的在于将已有的争端提交ICSID仲裁。因此,申请人收购捷克公司并非“善意的”交易,而仅仅是为了将已有的国内争端转化为可依据以色列与捷克BIT提交投资仲裁的国际争端,因此不是ICSID体制和BIT所保护的“投资”。[21]在“Mobil案”中,仲裁庭认为,投资者为利用投资仲裁目的而进行的投资重组行为既可能是“合法的公司筹划”也可能是“滥权”,这取决于如下具体情形:(1)如果该行为指向的是“未来的争端”,那么其属于合法目的。(2)针对“已有争端”进行的目的仅在于获得投资仲裁资格的重组行为则是“对ICSID公约和BIT下国际投资保护体制的滥用操纵”。[22]
  可见,善意原则和禁止滥用程序原则能否在具体案件中限制投资者的滥诉行为并不具有可靠性与可预见性。首先,善意原则和禁止滥用程序原则能否作为拒绝管辖、驳回仲裁请求的独立依据并不明确。不少仲裁庭在肯定这些原则可适用性的同时,认为其不能作为驳回滥诉请求的独立依据。其次,多数仲裁庭认为滥用程序的认定要满足极高的标准,被诉东道国须承担极高的举证责任。[23]例如,在“ Pac Rim Cayman案”、“Tidewater案”和“Conoco Philips案”中,仲裁庭认为必须谨慎认定滥用程序,由于被申请人未能充分证明申请人在转移投资时已合理预见到投资争端的发生,因此申请人诉诸投资仲裁不构成滥用程序。[24]再次,多数仲裁庭不愿意在仲裁程序的较早阶段对滥用程序的主张予以审查,导致难以及早地识别和制止滥用仲裁程序的行为。最后,被诉东道国过多地依赖善意原则也可能促使投资者利用该原则对抗东道国。[25]比如,投资者可能以善意原则为由主张东道国的程序抗辩构成滥用防御权,进而增加东道国的应诉负担和败诉风险。
  综上分析可知,抑制投资仲裁滥诉的制度供应仍滞后于国家需求,仲裁庭对善意原则或程序滥用原则的裁量性适用难以有效遏制滥诉现象。因此,最为可靠的方式是由国家在投资条约中设置防范滥诉的“安全阀”机制,明确滥诉的判断标准,授权被诉东道国或全体缔约国启动审查及过滤滥诉的预设程序,从而为仲裁庭提供明确的裁判指引。
  三、国际投资仲裁滥诉审查标准的确立
  在国际投资仲裁案件中,区分滥诉与正当诉请的标准主要体现为投资的适格性、投资者的适格性、投资争端的适格性。涉案的投资、投资者和投资争端是否适格关键在于判断其是否为投资条约所涵盖。因此,通过明确限制投资、投资者、投资争端范围可有效地降低投资仲裁的滥诉风险,为那些真正需要条约保护的投资、投资者、投资争端提供国际救济途径。
  (一)明确“投资”的范围
  投资仲裁滥诉的表现之一是将贸易、金融等活动主张为投资条约所保护的“投资”,不仅一次性的货物销售合同、服务提供合同被视为投资,[26]而且银行贷款、主权债券等金融证券也被认定为投资。[27]为了防范投资者、投资仲裁庭不当地扩大“投资”范围,缔约国可通过以下途径作出限制。
  其一,对投资特征作出明确要求,一项“投资”需满足资产投入、存续期间、收益预期、风险承担等特征。例如,中国与乌兹别克斯坦BIT第1条第1款规定,“投资”系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在缔约另一方领土内所投入的具有投资特征的各种财产。投资特征系指资本或其他资源的投入、对收益或利润的期待和对风险的承担。[28]
  其二,将特定形式的资产明确排除在投资定义之外。在明确投资特征的基础上,将特定资产排除在投资定义之外,更有利于避免对投资定义的扩张解释。例如,中国与乌兹别克斯坦BIT第1条第1款、中国与坦桑尼亚BIT第1条第1款规定,投资不包括如下情形:(1)仅源于缔约一方的国民或企业在缔约另一方国家境内销售货物或提供服务的商业合同的金钱请求权。(2)不包括因婚姻、继承等原因产生的不具有投资性质的金钱请求权。而且原始到期期限为3年以下的债券、信用债券和贷款不视为本协定项下的投资。[29]
  其三,将适格投资限定为合法投资。实践中,不少仲裁庭认为,违背东道国法律不影响一项资产的投资属性,这增加了投资者就非法投资寻求投资条约及投资仲裁保护的风险。因此,缔约国有必要将非法投资明确排除在投资范围之外。例如,中国与古巴BIT议定书第1条明确规定,“根据后者的法律和法规”是指对属于本协定所保护的投资的任何投资财产,应当与接受投资的缔约一方的立法所确定的外国投资种类一致,并按照该种类进行登记。欧盟与加拿大FTA第8.18条第3款、欧盟与越南FTA投资章第3节第1条第2款则规定,为进一步明确如果一项投资是通过欺诈性陈述、隐瞒、腐败或滥用程序行为而作出的,那么投资者不得就该投资根据本节规定提出仲裁诉请。[30]这些规定对投资的合法性作出了明确要求,降低了投资者就非法投资滥用投资仲裁程序的风险。
  (二)明确“投资者”的范围
  国家缔结投资条约的本意在于为真正的投资者提供条约保护和投资仲裁救济。然而,多数条约对投资者的宽泛界定便利了投资者通过空壳公司“挑选条约”将东道国无端拖入投资仲裁程序。为了避免空壳公司滥用仲裁程序,缔约国有必要明确排除投资条约对空壳公司的保护。对此,如下两种途径可供缔约国选择。
  其一,将空壳公司排除在投资者定义之外。日本与新加坡FTA第72条规定,“另一缔约国的公司”是指依据另一缔约国法律成立的公司,但是由非缔约国国民拥有或控制且在另一缔约国领土内未开展实质性商业运营的公司除外。当超过50%的投资权益由非缔约国国民享有时,属于非缔约国国民所“拥有”;当非缔约国国民有权任命多数公司董事或在法律上决定公司决策时,属于非缔约国国民所“控制”。根据该定义,第三国投资者在日本或新加坡设立并拥有或控制的空壳公司将不是该条约所保护的投资者。因此,空壳公司难以依据该条约诉诸投资仲裁。
  当然,是否将空壳公司排除在投资者定义之外取决于缔约国间的利益平衡和政策取向。部分发达国家希望保留投资者的宽泛定义,以增强对海外投资的保护力和对空壳公司的吸引力,而作为缔约相对国的发展中国家迫于引进外资的压力不得不接受对投资和投资者的宽泛界定。例如,作为“投资条约天堂”的荷兰,其多数投资条约采用宽泛的投资者定义。根据学者的统计,荷兰投资者提起的投资仲裁案件约占全球总量的10%,而这些投资者当中多数都是所谓的“邮包公司”,其最终控制者或者母公司并不在荷兰,而且其在荷兰并没有实质性经济活动甚至没有任何雇员。[31]
  其二,纳入拒绝授惠条款。与定义排除空壳公司不同,拒绝授惠条款允许东道国拒绝将条约利益授予空壳公司。实践中,东道国援引拒绝授惠条款难以得到仲裁庭的认可。在“Plama案”中,仲裁庭认为缔约国须以通知或宣告的方式行使拒绝授惠的权利,而且该通知或宣告不具有溯及力。[32]在“Yukos案”中,仲裁庭认为缔约国可拒绝给予的利益范围仅限于实体权利,而不包括投资争端解决机制,因此东道国拒绝授惠不影响仲裁庭对案件的管辖。[33]仲裁庭的解释立场将严重限制拒绝授惠条款的实际作用,使该条款名存实亡。
  为此,缔约国有必要在条约中使用清晰的用语以明确该条款的效力。具体的调整措施可包括:(1)避免使用裁量性适用的表述,而是使用具有直接或自动性适用的表述。例如,欧盟与越南FTA纳入了反规避条款,如申请人在可预见投资争端时,为提起投资仲裁的目的而获得对投资的拥有或控制权,则仲裁庭“应当”拒绝管辖。(2)明确拒绝授惠的对象包括由非缔约国国民或东道国国民控制的空壳公司。(3)明确实质性商业活动以及控制的含义。(4)明确东道国可在任何时间对空壳公司拒绝利益,且其决定具有溯及力。例如,根据中国与加拿大BIT第16条的规定,缔约国可在包括启动仲裁程序之后的“任何时间”拒绝将条约利益授予由非缔约国或东道国投资者控制的空壳公司。
  (三)明确“投资争端”的范围
  投资条约涵盖的“投资争端”范围越广,投资者诉诸投资仲裁的门槛也就越低。为了降低投资仲裁风险,缔约国可同时通过正、负面清单限制可仲裁的投资争端范围。
  其一,避免使用“任何投资争端”的表述。不少投资条约允许投资者将其与东道国“有关”、“涉及”或“产生于”投资的任何争端提交仲裁。这一宽泛的表述可能使得投资者将那些不涉及违反投资条约义务的争端(如合同、国内法或习惯国际法争端)提交仲裁。为了避免该种表述可能引发的滥诉风险,缔约国宜将可仲裁的投资争端限定为有关违反投资条约义务的争端。例如,中国与乌兹别克斯坦BIT第12条第2款规定,投资者仅可就东道国“违反本协定第2条至第9条,或者第13条项下的义务而产生的争议”诉诸投资仲裁。这一表述降低了投资者将非条约争议提交仲裁的滥诉风险。
  其二,将特定行业、特定事项或特定义务的投资争端排除在可仲裁范围之外。不同缔约国可基于谈判情形设置不同的负面排除清单。例如,喀麦隆与土耳其BIT第10条第4款规定,专属于东道国法院管辖的有关不动产财产权利的争端,不得提交投资仲裁。美国与乌拉圭BIT等条约规定,投资者不得将“经过协商的”债务重组提交仲裁,除非该债务重组违反了国民待遇义务和最惠国待遇义务。中日韩投资协定第15条第12款规定,本投资仲裁条款不适用于关于知识产权条约义务、金融审慎措施等事项的投资争议。
  同时采取正面清单或负面清单是降低东道国被诉风险的理想途径。中国与澳大利亚FTA第9章第2条第2款规定,如果投资争端自收到磋商请求之日起120日内无法通过磋商解决,则申诉方可提出投资仲裁请求,主张被诉方违反了本章第3条项下的义务。此外,在第9章第11条第4款还规定,一方采取的非歧视的和出于公共健康、安全、环境、公共道德或公共秩序等合法公共利益目标的措施,不应作为本节项下诉请的对象。可见,中国与澳大利亚FTA将投资仲裁诉请范围限定为东道国违反第9章第3条义务(即国民待遇义务)的投资争议,而且投资者无权将与东道国基于公共利益目标采取的措施有关的争议提交投资仲裁。其同时从正面和负面角度限制了投资仲裁的范围,减少了投资者滥用投资仲裁程序的可能性。
  四、投资仲裁滥诉程序过滤机制的完善
  投资仲裁是单向的、不对称的争端解决机制,投资者掌握着启动仲裁程序的主动权,而东道国只能被动应诉。也就是说,一方面,投资者可轻易地滥用投资仲裁程序挑战东道国的投资规制措施,而仲裁庭往往不愿意以投资者滥诉为由拒绝管辖、驳回仲裁诉请;另一方面,在现有的投资仲裁程序规则下,东道国缺乏约束仲裁程序及仲裁结果的有效法律工具。因此,在未来的投资条约谈判中,缔约国可将改革投资仲裁程序作为突破口,通过设计甄别和过滤滥诉请求的程序机制,为仲裁庭、缔约国预防和制止滥诉行为预留空间。
  (一)强化仲裁前置条件
  国家的同意是投资仲裁的根基。东道国在接受投资仲裁的同时可附加任何前置性条件,但在实践中,投资者往往试图规避前置条件的适用和约束,径直提交投资仲裁。对此,缔约国

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