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【期刊名称】 《法学》
证券交易场外配资合同及其强平约定的效力认定
【作者】 缪因知【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 证券法【中文关键词】 场外配资;强制平仓;合同效力
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 97
【摘要】

我国传统司法观点一般认为证券交易中的场外配资关系无效,但对强制平仓的看法从简单视之为侵权逐步过渡到了视之为双方分配损失的合理标准。场外配资关系反映了市场博弈形成的公平交易模式,不构成违法借贷或违法承诺最低收益的委托理财,并无明确的效力性强制规定足以认定其合同关系无效。配资及强制平仓之约定应予尊重。

【全文】法宝引证码CLI.A.1226117    
  
  2015年夏天的股灾爆发后,我国证券交易中的场外配资现象引起了广泛关注。[1]中国证监会对之进行了数月的清理整顿,一度取缔了结构化信托产品和HOMS等主流在线配资系统。[2]但公法上的禁止不直接等同于私法上的无效。股灾后,各地法院出现了多起资金配入方和配出方之间的民事纠纷,争议至今未决。值得注意的是,关于配资关系效力的纠纷并非新事物,1990年代就曾经出现。在股灾和证监会清理整顿后,配资也并未绝迹。事实上,直至今日,通过百度查阅相关新闻时,股票配资广告依然出现在搜索结果最前列。故而,本文的研究不仅是对以往案例的总结,还将为未来市场和司法的走向提供借鉴。
  一、配资相关民事诉讼中的两个核心争议点
  证券交易配资目前尚无明确的法律定义。本文认为,“配资”指由优先级安全资金和劣后级风险资金在同一证券账户中组合而成用于交易,由劣后级资金余额和所购入证券余额对优先级资金实现动态担保,优先级资金提供方可实时监测账户并在约定阈值出现时自行接管账户并收回资金的一种特殊账户安排或一组定制商事交易关系。其具体形式包括结构化资管产品、结构化证券投资信托、通过人工盯盘实现的配资等,而伞形信托是结构化信托的多账户加强版,HOMS等则是利用计算机软件构建的类伞形信托。
  证券公司场内融资交易和场外配资交易在民法关系上是一致的,区别只在于前者获得了合法性认证。2010年证券公司融资融券业务正式展开前,证券公司推出的配资也被视为非法配资。配资引发的民事争议主要是双方对优先级资金配出方实施强制平仓(下称强平)后交易损失的分担存在异议。强平若未发生,交易者即便已有较大损失,尚存利用的杠杆资金翻盘的希望,而不太会主动终结配资。只有当强平已发生,交易者本金所剩无几,无力继续证券买卖时,才会引发诉讼。
  在这里,损失的计算标准可以是交易方初始自有资金与交易方剩余资金之差、双方投入初始资金与总剩余资金之差、股票买入总金额与强平卖出总金额之差。未发生强平时或强平及时时,上述三个差值相同。以满仓交易为例,交易者自有资金+配入资金=股票买入市值,股票买入市值—股票卖出市值=交易者自有资金+配入资金—(配入资金+交易者剩余资金)=交易者自有资金—交易者剩余资金=交易损益。非满仓交易同理。在强平不及时的情况下,股票买入价值和卖出价值之差超过了交易者自有资金(相当于期货交易中的穿仓情形),仅等于双方投入初始资金与总剩余资金之差。
  由于投机受损者自知在配资关系的框架内,强平并无不妥,故一般采用“赌输就掀桌子”的诉讼策略,从根本上质疑配资合同的效力,以谋求本金返还。所以,讨论配资合同关系是否有效,应当以强平已发生为主要背景。合同有效性与强平后损失分担这两个问题密不可分,是配资相关诉讼中的两个基本争点。简单认为配资合同或强平行为无效,不足以有效回答强平损失应如何承担的问题。
  二、认定配资合同无效的司法理由之检讨
  (一)认定配资合同效力的主流司法观点
  自1990年代出现配资纠纷以来,我国司法界的观点一般认为配资合同无效。早期案例多涉及证券公司违规允许客户在自有资金不足时,通过透支交易实现融资。1998年最高法院民二庭《关于武汉市中南证券部与彭先祥股票纠纷一案的请示答复》将透支交易定性为非法而认定无效。从同年的广东高级法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见(试行)》到2015年11月深圳中级法院的相关指引,“无效论”总体上一直被各家法院所延用,而理由大多是此类合同违反强行法,包括以下几类:第一,认为配资违反了融资融券的特许经营要求,违法出借资金用于证券投资;[3]第二,认为配资违反了证券账户实名制和不得出借的要求;[4]第三,认为配资构成违法借贷;[5]第四,认为配资构成了违法承诺最低收益的委托理财。[6]
  (二)因违反强行法而认定配资无效的理由不成立
  本文认为,上述理由均不足以认定配资合同无效。我国司法观点对此等合同的效力持否定立场,主要是受到了限制性金融管制政策影响,实则缺乏充分、明晰的私法逻辑支持。
  法律、行政法规中并无明确的禁止配资合同的效力性强制规定。《合同法》第52条第5项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。2009年《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(二)》第14条称:前引“强制性规定”,是指效力性强制规定。而目前配资相关法律规范均以管理性强制规定为主,并不直接指向配资合同的主体、客体、内容等关于效力的事项。如位阶最高的融资专营规范即《证券法》第142条的规定:“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。这种指向特殊主体的规范,未必能被认为构成特许经营条款,并由此导入《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第10条“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。2015年股灾后,有的市场监管机构人士仍然坚持基于对《证券法》的解读,反对视融资业务为专营业务、视场外配资为违法。[7]
  其实,类似争论十多年前同样发生在委托理财业务是否具有专营性的问题上。最高法院民二庭总体上持宽松态度,认为理财受托人若为自然人,因数量较少且过于分散,不至对金融市场产生不良影响;若为一般企事业单位而非金融机构,也不宜轻易否定合同效力;但接受不特定多数人委托理财,特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效。[8]事实上,后来委托理财合同在实践中获得了合法化。此等“有效说”亦可适用于配资合同。
  关于证券账户实名制、不得出借的法律规定,如《证券法》第80此人家庭地位极低条虽然内容较为具体,但难以由此推导出出借账户将导致相关交易无效的结论。账户出借是配资商进行风险控制的必要措施,与账户实名制规则所意图防范的主要问题(从事欺诈性证券交易活动、隐匿资金流向等)无必然关联。
  而对于自然人、法人、其他组织之间为各种合法目的(包括证券交易)而进行的资金融通,在2015年最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》颁布后,只要资金提供方并非依法从事贷款业务的金融机构,则要么属于合法的民间借贷,[9]要么不属借贷活动,总之不是非法借贷。
  事实上,法院在论及配资合同无效的法律规范依据时,都表述得颇为笼统。例如,深圳中级法院《关于审理场外股票融配资合同纠纷案件的裁判指引》直接称,配资交易属于《合同法》第52条第4项规定的损害公共利益、第5项规定的违反强行法之情形。有的法官强调法律对借贷资金用于证券投资的严格限制是把配资关系定性为无效的理由之一,但其依据的条文更像宣示性原则,包括《证券法》第81条“依法拓宽资金入市渠道,禁止资金违规流入股市”、《贷款通则》第20条借款人“不得将贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营”。[10]最高人民法院也使用了“违反我国金融和股票管理法规的行为”、[11]“违反《证券法》、《信托法》的相关禁止性规定”[12]这样“法律依据自寻”式的表述。
  而且,认定一项合同违反公法和承认其私法效力并不相悖。本文并不主张场外配资绝然合法,也赞同监管者从宏观市场安全、金融系统性风险防范[13]等角度考虑,对融配资主体、规模、杠杆率、利率等做出限制并对违规者施加行政责任,包括对交易双方予以罚款等负激励。但金融交易的禁止性管制规定纷繁复杂,若非符合效力性规范的严格标准,不应轻易扩大解释或套用损害社会公共利益标准等来否定合同效力,[14]否则会损害商事交易安全,与证券交易中高度的无因性、流通性格格不入。
  (三)配资不属于承诺最低或固定收益的委托理财关系
  前三种否定配资效力的理由均从资金提供的角度展开,而第四种理由是对交易关系的否定,值得多加分析。首先,固定收益理财产品和保底收益理财产品应予区分,后者易导致不公平竞争、增加金融机构运营风险,而前者不会。我国法律对金融机构向客户承诺最低收益多有限制,例如《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。[15]《证券投资基金法》第20条规定基金管理人不得“向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”2004年《证券公司客户资产管理业务试行办法》第41条规定证券公司不得“向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。”2007年《信托公司管理办法》第34条也有类似规定。但这些金融机构在营销方面之不作为义务的规定,并不构成一项效力性强制规定。对最低收益的承诺实质上是金融机构对客户的补贴承诺,多出现在可变收益类产品中。但这会过度吸引资金、增加市场泡沫和投机性、扭曲市场竞争、增加风险。[16]而固定收益产品本质上是一种债权融资产品,出售产品的金融机构一般具备更稳健、更有预见性的财务处理手段和杠杆率、资产负债率控制方法,受法律限制相对较少。最高法院民二庭也主张区分固定和保底收益产品,并把前者视为借贷合同。[17]其次,金融机构向投资者出售固定收益理财产品,和金融机构或其他主体提供资金给投资者并收取固定收益应予以区分。第三,委托理财产品依赖受托人的运营能力,存在信用风险;配资依赖配入方的自有资金担保,无信用风险。理财受托人能获得他人委托的主观条件是自身的资产管理能力,而非自有资金投入情况,受托人无法兑现承诺的信用风险仍然存在。而配资关系内在的动态担保设计令资金提供方无需在意资金使用方的交易能力就可保证自身获取固定收益,并基本消灭信用风险。在既定的配资比例之下,资金配入规模与交易者自有资金规模呈正比。
  故配资关系与法律对金融机构不得发售最低收益产品的规制风牛马不相及,既不会扭曲投资理财业的竞争,也不会带来金融机构运营风险,不应对之套用相关规定来否认合同效力。
  三、信托型配资合同效力认定中的特殊问题
  如果说证券期货经营机构的结构化资管计划提供了契约型的配资,结构化信托则是另外一种配资模式,又与信托的基本法律设定不符,因而遭遇了证监会的清理整顿。尽管银监会有意认可结构化信托的合法性,其民事效力仍然无法摆脱司法否定的风险。
  信托型配资关系构造中的首要问题是委托人和受托人关系的紊乱。《信托法》第2条规定,“信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。按照这一原理,信托设立后,除了《信托法》第20~23条的查询权、特定情形下的撤销权、解任权之外,委托人不能影响信托财产的使用。银监会2009年《信托公司证券投资信托业务操作指引》也强调信托公司自主管理,投资顾问不得代为实施投资决策。
果然是京城土著

  但结构化信托中的情形却相反,委托人(一般受益权人)使用自有资金和信托公司提供的资金从事日常交易,只要不触及平仓线和信托公司规定的风控指标,受托人(信托公司)就绝不干涉。委托人提供资金,不是基于对受托人能够有效“管理或者处分”[18]的“信任”,而只是因为受托人能提供配资。日常“管理或者处分”的实际上是委托人而非受托人。但一旦触及了平仓线,受托人就可以完全不顾一般受益权人的利益,力保信托产品优先受益权人的本金安全。而且,在触及平仓线后,受托人也未见得开始常态的“管理处分”,只是启动该配资业务安排的终结流程(强制平仓)。
  实务中,信托公司如果不明确约定接受委托人的投资建议,就会同时将委托人聘为第三方投资理财顾问。这虽然在名义上能为受托人听取委托人(投资顾问)之意见寻出理由,但实属自欺欺人。一来这些投资建议极为具体,与普通投资者给经纪商的指令相同,通常包括证券代码与名称、买卖数量、时间和价格区间、委托有效期等,很多信托公司甚至直接称之为“下单权”。二来投资顾问应当具有咨询性质,而不是在触及平仓线前对之“言听计从”,触及平仓线后对之“置若罔闻”。三来如果投资顾问只是“卖艺”,监管者没必要对其资本实力、投资能力和自我风险控制能力等专门予以规定。[19]四来投资顾问角色的设置本意就是给委托人介入资产管理的名义,这里的潜台词正是知道不宜直接赋予委托人介入权。但委托人和投资顾问事实上身份重合,所以这不过是一种法律规避。[20]
  在已有案例中,厦门中级法院认为结构化信托中一般受益权的委托人曾经手抄风险提示,表明已阅读并充分理解信托文件的内容,主张签订合同存在重大误解缺乏依据,故判决驳回了受损的交易者撤销信托计划合同的请求,并获《人民法院报》“转发”。主审法官在接受《人民法院报》采访时明确认识到了此类信托产品“由一般委托人行使投资建议权,一般委托人的知识、经验、判断、决策、技能、操作能力等对信托财产的投资业绩有着决定性影响。”[21]
  不过,结构化信托虽然获得了银监会《

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