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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
调整适用传统司法管辖权途径的思考
【英文标题】 Adaptive Implication of Traditional Jurisdiction
【作者】 时慧媛【作者单位】 上海交通大学
【分类】 理论法学【中文关键词】 传统司法管辖权 途径 调整
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 50
【摘要】

调整适用传统司法管辖权途径应该考虑四个方面的问题:改良传统连接点的适用——软化的连接点,网络协议条款的加强与改进,加强“不方便法院”原则的应用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1121768    
  
  传统的司法管辖权理论中,尽管各国依据的标准不同,但基本都与地域或人有关,而基于全球系统的网络则无边界可言,无法与现实世界形成传统的一一对应关系,这就是没有国界的虚拟网络与有国界的现实法律之间的冲突。互联网对传统司法管辖权理论的挑战除了表现在连接点方面外,还体现在准据法的适用上。基于网络运作的互联网所面临的法律冲突问题,不论是在司法实践中还是在理论研究上,世界各国都尚处于探索阶段。面对网络的运用而产生的互联网对现有冲突法法律体系的挑战,学者们提出了不同的构想或主张,笔者在此谈谈调整适用传统司法管辖权途径的看法。
  一、改良传统连接点的适用——软化的连接点
  互联网随着网络技术和电子商务的发展而发展,各国都积极主张自己的管辖权以争取更多的经济利益,由此导致了频繁的积极管辖权冲突。有学者提出,在网络环境下要限制传统连结点与管辖权理论的应用,国际社会对此也作出了反应。海牙国际私法会议秘书处在1998年3月召开的“民商事国际管辖权、判决的承认与执行”特委会第二次会议上提出了“禁止的管辖权”概念(prohibited jurisdiction)以取代原来的“过分的管辖权”(exorbitant jurisdiction)。[1]禁止的管辖权认为传统的管辖权原则与连接点已经不适合网络环境,如包括当事人的国籍、被告的出现和美国的长臂管辖权理论等都应该被禁止使用。
  笔者认为,这种一棍子打死的做法不可取。连结点具有重要意义,它是冲突规范借以确定国际民事法律关系应当适用什么法律的根据,而且连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。虽然传统连接点在解决互联网运作过程中产生的管辖权等法律冲突问题遭遇瓶颈,但这并不意味着这些连接点不再适用,而是应该对它们进行“改良”或“软化”,以适应网络环境的要求。冲突法与任何其他理论与方法一样,都必须反映客观世界、反映社会生活的变化和发展。随着科学技术与网络的发展,传统的冲突规则面对新形势所表现出来的缺陷,虽还不至于表明它已经到了穷途末路的境地,但是至少意味着这种方法需要改造、加工和注入更多的灵活性,而且传统的法律选择方法也必须有所发展,以适应迅速变化的社会现实。为了实现这个目标,国际上逐渐兴起一种对冲突规范进行软化处理的潮流。[2]早在20世纪60年代前后,美国许多国际私法学者就对传统的冲突法规范提出了尖锐批评,并主张抛弃传统国际私法中僵硬的冲突法规范,而代之以更灵活、更好的规则来援引法律,而这场冲突法革命的核心就是国际私法规范的柔性化。[3]
  所谓国际私法规范的柔化或软化(softness)是指在国际私法机械规则上发展起来的弹性处理的过程或办法,通过采用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式,增加连结点的数量从而增加可供选择的法律,使法律选择更具灵活性,从而可以较好地适应各种新的涉外民商事关系的需要。[4]虽然网络时代互联网运作中的管辖问题变得复杂,各种与合同关系和侵权行为相联系的属地性、属人性等连接点变得弱化,不再像在非网络案件中那样清晰,但仍可继续适用,只是许多连接点需要重新审视,连接点的含义也呈多样化趋势,如对网络侵权行为中侵权行为地的认定,就要求对其在互联网空间的具体指向进行明确,又如体现当事人意志的主观性连接点在互联网运作过程中将发挥越来越重要的作用,也需要对该连结点的适用进行引导和规范。
  在冲突规范中,连结点的意义表现在两个方面:从形式上看,连结点是将冲突规范中一定范围内的法律关系与一定地域法律联系起来的媒介或纽带;从实质上看,这种媒介或纽带又反映了该法律关系和一定法域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系。[5]那么只要能够反映一定法律关系与一定法域之间的实质联系或隶属关系的因素,就可以将之作为连结点。
  笔者以为,未必要对传统的冲突法规则进行重新定义,但是,在新的游戏规则尚未建立之时,采用这样一种软化和改良传统连结点和管辖权的方式或许是最佳选择。爱法律,有未来
  现代国际私法软化处理的方式和倾向主要表现为以下三个方面。第一,用灵活的开放型的系属公式代替僵硬的封闭型的系属公式。这首先表现在合同领域,然后再逐步扩展到其他有关领域。第二,增加连结点的数量从而增加可供选择的法律。在冲突规范中规定两个或两个以上的连结点,可以增加连结点的可选性,同时这也是软化连结点的一种方式。这种方式已经成为目前越来越多的国家所采用的简单而有效的方法。规定复数连结点的动机可能是多种多样的,较为常见的是使法院能够有机会选择适用的法律,使法律关系能有效成立,或较能反映法律关系的重心,或者有利于实现国家特定的政策和法律。第三,对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同的连结点。[6]对传统冲突规范进行软化的方式,尤其适合网络环境的需求,而且这一弹性的做法也早已在悄悄进行了。如美国的“最低限度联系”标准就以其灵活性和软性特征,在互联网案件管辖权的确认中发挥了很大的作用。海牙国际私法会议有关侵权行为纠纷管辖权的讨论中,委员们也认为应充分考虑“最密切联系”等弹性的管辖权标准。[7]需要指出的是,采用灵活的开放型系属公式代替传统的僵硬的封闭型系属公式来对连结点作软化处理是有限度的,否则就会否定国际私法规则存在的意义。
  二、网络协议条款的加强与改进
  虽然美国和欧盟国家对包括互联网在内的网络民事司法管辖权问题进行了理论探索和司法实践,但即便是传统民事司法管辖权的问题各国尚未达成一致意见,又如何能够应对解决网络环境下的互联网运作过程中的网络司法管辖权问题。笔者认为,协议管辖条款的应用将是解决上述问题和走出困境的一个可行方案,原因有如下两点。
  首先,协议管辖原则为国际社会所普遍接受。协议管辖原则是当事人意思自治原则的具体表现,是国际社会普遍承认和采用的一项原则并陆续被法国、意大利、英国、美国等国家所采用。在1971年《美国冲突法第二次重述》之前,承认当事人关于诉讼地点的协议条款的效力已在美国各州法院成为一种趋势。在“布雷门诉萨帕塔近海公司案”中,美国联邦最高法院正是基于承认合同选择法院条款的有效性从而推翻佛罗里达州地区法院的判决。联邦最高法院指出:“不顾庄严的合同而坚持一切争议必须在我国法院按照我国的法律解决的狭隘地区观点是不利于美国工商业的发展的……”,尊重合同中选择法院条款,“符合以往合同自由的观念”。[8]
  其次,协议管辖原则在解决网络民事纠纷案件中具有明显优势。属地性与属人性等客观性连结因素囿于网络因素难以发挥作用,主观性连结点,特别是当事人意思自治日益显示出重要性,[9]通过缔结管辖协议的

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