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【期刊名称】 《当代法学》
改革开放30年中国商法学研究回顾
【作者】 于莹【作者单位】 吉林大学
【分类】 商法【中文关键词】 商法;公司法;商事立法
【文章编码】 1003—4781(2009)01—0038—5【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 38
【摘要】

改革开放30年以来,我国经济快速增长。同时,商法学研究和商事立法也得到了长足的发展,并成为经济发展和民主法制发展的重要因素和推动力量。商法总论和商部门法的理论研究不断深入,推进了我国私法现代化的进程,并努力实现着商事领域高效和安全的价值追求。

【全文】法宝引证码CLI.A.1121787    
  改革开放30年以来,我国商业日益繁荣,国民收入大幅增涨,这一段时期是我国经济快速发展的阶段,同时,也是商法学研究逐步为人们所重视并取得丰硕成果的30年。
  1、国营企业公司化改造模式的建立
  随着经济体制改革的深化,1993年《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)颁布,这标志着市场经济机制下现代企业法律规范的完善,也意味着中国企业制度的法律规范将从全民所有制工业企业法逐渐过渡到公司法上来。从企业到公司,摒弃了以所有制形式划分企业性质转而以责任形式来划分,使企业走向市场平等竞争;改变了只享有经营权的状况转而对其财产享有所有权,真正做到是独立的法人;突出了公司章程的重要地位,承诺了国有企业的经营自主权;废弃了厂长负责制,科学分离决策权、管理权和监督权;将资产股权化为资本,确认了现代企业的核心是资本企业。[1]国有企业公司化的过程中,必然要树立法人所有权观念、股权观念,这些观念的树立则要经过理论界反复的探索和论证。理论界逐步达成法人财产权就是法人所有权的共识,对于公司制企业,国家作为股东行使股东权利,而非作为所有者行使所有权。国家所有权只不过是公有制的一种实现方式,并不排斥公有制的其它法律实现方式。[2]股权则是不同于社员权等其他民事权利的一种独立的民事权利,[3]它是不可归类于所有权和债权的一种公司法上的权利,是所有权由静态占有向动态利用的转化。[4]这些研究通过股权与公司所有权的分化、股东人格与公司人格的分离及公司地位双重性考察,创新了我国企业产权制度的基本思路。
  2、公司自治论
  1993年制定《公司法》的最初动机在于解决国有企业的问题,它自始就承载着维护社会稳定的政治任务,对稳定的追求在未能成为一种自觉行动之前都必须依靠强制来实现,这种文本构造自然影响到学术界对公司法品格的判断。[5]80年代源于美国公司法学界“公司法中合同自由的界限”的论战逐渐受到我国学者的关注,因为公司法的品格直接决定了公司法学研究和公司法规范的整体走向,是公司法理论和实践的基础性命题。自1999年以来,以江平、张开平为先导,开始对公司法的品格进行反思。江平指出现代企业是独立法人、自治企业,并强调了公司自治的三层意思。[6]之后,越来越多的学者投入对该问题的研究。有学者对公司法规范是否可以由公司以章程的形式加以修改进行了深入探讨,并区分有限公司与股份公司加以讨论。[7]公司法作为公司合同的模本机制和漏洞补充机制,它补充而非代替公司参与方的合约安排。立法者只有按照合同的规则和市场的路径来进行公司立法,公司法规则才能获得正当性。[8]时值《公司法》修订,公司法的品格在立法政策上被表达为公司人格自由主义、公司设立自由主义、公司资本自由主义、公司治理自由主义、公司交易自由主义。[9]公司法的改革要面向司法实务,最终则要以司法的角度来探讨公司法私法品格的表达。[10]学界的持续、广泛的关注促成了2005年《公司法》对任意性规范适用范围的拓宽、对公司自治之商事精神的秉持,最终认识到市场智慧多于政府智慧、商人智慧多于立法者智慧的客观现实。其中,又集中在公司章程重要地位的凸显。[11]
  3、公司资本制度规制的缓和
  市场经济的深入发展必然催生公司资本制度的变革,关于公司资本制度的研究也逐步深入到公司资本的实质。针对1993年《公司法》所确立的资本制度不适应市场经济效率与灵活的要求这一突出问题,学界对世界各国资本制度进行了比较研究,批判了过分的法律管制,呼吁资本制度的变革,提出了改革的方向。[12]原有的资本制度受到了越来越多的学者的质疑与批判,尤其是在中国法学会商法学研究会第三届年会上,展开了对三种资本制度价值判断的争论,达成了法定资本制因其固有缺陷必然在竞争中败于授权资本制,而折衷资本制更容易为公司法转轨的国家接受的共识。[13]这方面的理论研究逐渐从对各种资本制度的比较、选择深入到反思资本制度的功能与理念,而对资本制度功能与理念的廓清则为资本制度的变革提供了根本性的理论支撑。不同于严苛的法律管制,立法者的使命就是创设一个空间,给构筑公司信用的参与人一个自由安排或彰显自己信用的选择权,给试图探询交易对方信用的参与人一个多渠道获取信息的管道。[14]决定公司信用的并不只是公司的资本,公司资产对此起着更重要的作用,中国公司资本制度改革的基本思路与方向是从资本信用到资产信用、从法定资本制到授权或折衷的资本制。[15]顺应公司资本制度的缓和化趋势,应将资本信息披露、阻止公司资产向股东的不当流失等,作为保护公司债权人的有效措施来构建。[16]与此相关,出资类型问题也引起了学者们的重视,争论集中于无形资产的出资适格性上,使得我国出资财产范围立法路径改革的必要性得以凸显,令资本及其创造力合法化的理念深入人心。市场经济实践的要求与理论上的储备最终促成了2005年《公司法》资本制度的缓和,更重要的是,这场旷日持久的论争使得公司法学界对交易安全、信用等商法学基本范畴有了更为理性的认识,提升了商法学的研究水准。在这场未完成的改革中,分期缴纳的运作机理受到关注。[17]你怀了我的猴子
  4、破产程序理论的更新
  破产程序包括清算、和解以及重整三个程序,使“破产”在法律程序的意义上,已不再与“倒闭清算”相等同。破产法不再是单纯的清算法,它可以担负起救助债务人特别是拯救困境企业的任务。三位一体的程序模式,预见到了各个方面的问题,并且想尽一切办法解决企业不能清偿债务或者有不能清偿债务的危险这样的状态,从价值判断角度看,重整体现了破产法是以拯救企业作为其根本任务,而那些不能进入重整程序的企业,如果还有可能拯救,就是简单的和解程序。只有没有挽救价值的企业,才会最终进入清算程序。这种三位一体的程序模式设计,确实体现了再建主义的精神,实现了破产法立法观念的更新。[18]
  5、票据法

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