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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
文化立法研究:共识、争议、进展及其评判
【英文标题】 A Research on Cultural Legislation: Consensus, Argument, Progress and Judgment
【作者】 陈柳裕【作者单位】 浙江省社会科学院
【分类】 立法学【中文关键词】 文化立法;研究现状;综述
【英文关键词】 cultural legislation; research status; overview
【文章编码】 1009-1505(2012)05-0005-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 5
【页码】 5
【摘要】

尽管我们已经对应该加快文化立法、提高文化建设法制化水平达成了共识,但就文化立法的基本原则、文化立法的内涵外延及文化法的体系构成等诸问题仍然存在多元化的认识。通过对文化事业立法和文化产业立法各自研究进路和研究实践的考察,我们可以发现,当前的文化立法研究在结构上呈现不平衡态势,法制视角和法学方法尚未得到普遍关注和运用,迄今也未勾勒出文化法制的完整的顶层设计方案。

【英文摘要】

Although we have reached a consensus that cultural legislation should be accelerated to improve the institutionalization of cultural construction, there are still arguments over the basic principles of cultural legislation, the connotation and extension of cultural legislation, the composition of cultural law and so on. By the inspection of the respective research approaches and research practice of cultural institution legislation and cultural industry legislation, we can find that the current research on cultural legislation becomes unbalanced in structure, the legality perspective and jurisprudence method are not common in the research on cultural legislation, and the whole top-level design of cultural institution has not been outlined so far.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226900    
  
  2011年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》明确指出:“加快文化立法,制定和完善公共文化服务保障、文化产业振兴、文化市场管理等方面法律法规,提高文化建设法制化水平。”在党的全会决议中提出“加快文化立法、提高文化建设法制化水平”,彰显了文化立法在深化文化体制改革、推动社会主义文化大发展大繁荣、建设社会主义文化强国中的基础性功能,也为进一步加强文化立法研究提出了新任务和新要求。严格遵循文化立法研究的演进轨迹,理性梳理文化立法研究的既有成果,客观展现学术界对于文化立法问题所达成的共识和尚存的分歧,进而就当代文化立法研究的现状作出客观评判,无疑具有十分重要的实践意义。
  一、理论和实践的共识:加快文化立法的时代意义
  自1999年3月15日文化部发布《文化部文化立法纲要》,特别是2002年党的十六大报告首次将文化分成文化事业(cultural institution)和文化产业(cultural industry),并强调积极发展文化事业和文化产业以来,我国学术界开始逐步从总体上展开对文化立法的研究,并注重阐述文化立法对中国特色社会主义事业全面发展所蕴含的意义。从现有的研究成果和实践认识来看,理论界和实务界已经就“加快文化立法对于文化大发展大繁荣具有不可替代的功能和作用”达成共识,并基本认同下述四个观点。其一,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是文化体制改革进入深水区的必然选择。当前,我国文化体制改革已经取得突破性进展,并正在全面深入推进。如果说在文化体制改革初期可较多地借助于机制的微调和领导人的决策和魄力,那么,在文化体制改革进入深水区的当下,则更多地需要凝聚社会共识。而在选择依法治国作为基本治国方略的我国,法治是实现各种价值博弈的最大公约数和技术装置,因此,凝聚文化体制改革共识的必然途径是加快文化立法、提高文化建设法制化水平。
  其二,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是解决文化大发展大繁荣深层次问题的必要条件。当前,我国文化产业发展势头很好,京、沪、粤、湘等一些省市的文化产业已然成为国民经济支柱产业;文化事业亦全面开花,给社会公众提供了丰富多彩的公共文化产品和服务。但是,文化事业和文化产业的进一步发展繁荣也面临许多深层次的特别是体制机制方面的问题,如文化事业保障的稳定性和可持续性不足、文化产业高层次人才相对稀缺、文化市场主体地位尚待完整确立、文化市场规范管理有待加强等。这些问题的解决,进而为文化大发展大繁荣提供良好的环境,需要依靠文化体制改革和文化法治建设的协同推进。
  其三,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是全球化背景下维护国家文化安全的重要途径。当前,随着文化自强和各种制度建设的完善,我国抵御外来文化侵略、渗透,维护文化主权的能力越来越强。但是,在复杂的国际形势面前,各种思想文化交流交融交锋更加频繁,文化在综合国力竞争中的地位和作用更加凸显,维护国家文化安全的任务更加艰巨,增强国家文化软实力、中华文化国际影响力的要求更加紧迫。而法治是具有世界性的普遍价值,利用法律来规范人们行为、制裁违法行为、反对文化侵略、维护文化主权,在国际上具有无可置疑的正当性,有利于争取国际社会的认同和支持,争取在国际政治和国际舆论上的主动。因此,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是维护国家文化安全,与各种文化侵略和文化渗透行为作斗争的重要途径。
  其四,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是完善中国特色社会主义法律体系的重要构成。当前,中国特色社会主义法律体系已经初步形成,包括文化在内的社会生活各领域基本上实现了“有法可依”。但是,客观而论,较诸经济社会领域,文化领域的立法特别是高层次立法仍然相对薄弱。并且,文化法律法规规定内部打架冲突的现象还不少见、文化立法的质量和科学性都有待提升。因此,加快文化立法、提高文化建设法制化水平是中国特色社会主义法律体系不断完善过程中的一个重要构成。
  尽管上述观点已然成为共识,但是,长期以来不无争议的是,在文化发展的方式选择上,到底应该优先选择政策还是立法?例如,有人认为,相对于法律促进,政策推动是驾轻就熟的方式,而且成本低、速度快、见效快、程序简单{1}14。但更多的学者认为,从文化发展的长远趋势来看,通过立法的促进是更重要、更基础的方式,它有利于构建良好的制度基础。并且,作为中国特色社会主义文化发展的两种顶层制度设计载体,文化立法与文化政策之间存在内在的关联,两者之间的关系究竟应该如何处理,也是文化立法研究中需要深度考量的话题。在依法治国的语境下,不少学者主张在法律允许范围内充分发挥政策优势的同时,强调应适时将成熟的文化事业和产业政策上升为法律,构建并完善我国文化法律体系[1]。同时,基于文化领域管制的特殊性,特别是文化概念本身具有可变性,“它的内涵、表现形式、排列顺序、主导形态等,随着实践的发展、认识的深化、观念的变更和现实需要等因素的发展变化,而在一定范围和程度上不断发展变化”[2],也有学者清醒地指出,文化立法应当为文化政策的作用留出空间,亦即,不能因为强调文化立法而忽视文化政策的地位和作用,文化政策以其特有的灵活性可以有效应对文化实践的多样性;文化政策与文化法治具有共通性,可以共同作用于文化领域并相辅相成,促进文化事业和产业发展{2}。应该说,这是一个值得重视的观点。总的来说,目前学术界对于文化立法与文化政策在调整对象、功能作用上的区隔尚缺乏系统的、清晰的整理和论证。
  二、对立法原则和体系构成的多元认识:关于文化立法的基本原理研究
  文化立法的基本原理,包括文化法的概念、特征、调整对象、调整范围和体系,文化立法的基本原则、基本规律和基本经验,文化权利的内涵外延及其保障规则、文化行为规制的原则和基本制度设计方案、文化组织设置的原理和具体规则等诸问题。总体而言,我国目前尚未形成具有通说性地位的文化立法基本原理,学者的研究成果大都集中在文化立法的基本原则、文化立法的内涵外延及其体系构成两方面。[3]但即使是在对文化立法基本原则及其体系构成方面的认识,也呈现多元化,兹分述如下。
  (一)关于文化立法的基本原则
  关于文化立法的基本原则,早年的代表性研究成果是张庆福研究员完成的国家社科基金重点项目“文化法制建设研究”中所提炼的,亦即:为人民服务原则,为社会主义服务原则,尊重文化发展规律、繁荣文化事业原则,保护文化产品生产者、经营者和消费者的合法权益原则,以社会效益为主、经济效益与社会效益统一的原则,以管理促繁荣的原则,政策与法律并重原则以及保护中华民族优秀的传统文化原则[4]。刘普生等学者对文化立法基本原则的研究则更具有时代烙印,认为应包括坚持四项基本原则,反对资产阶级自由化的原则;坚持社会效益与经济效益相统一,以社会效益为最高准则的原则;坚持效益优先,兼顾公平的原则;坚持“宏观管紧,微观搞活”的原则{3}。
  晚近的研究则多提倡文化立法的基本原则应当精炼化,如有学者主张在厘清立法的基本原则与指导思想、文化立法的基本原则与文化立法的方法策略等关系的基础上,认真考量文化立法基本原则的确定标准,并进而将文化立法的基本原则归纳为文化主权原则、文化人权原则、文化和谐原则、文化公序原则等四者{4}。也有学者主张从立法的统一原则和文化立法的特殊原则角度去提炼,认为文化立法的原则包括严格遵守宪法与立法法的要求、充分考虑文化产业自身特性、注意立法的统一性与多样性相协调、坚持借鉴国外先进经验和立法适度超前相结合等{5}。另有学者立足于文化法的权利法、责任法和促进法等特征,指出文化立法应当遵循文化权利保障原则、政府主导与社会参与结合原则、市场化与政府规制协调原则和综合效益原则{2}。有关文化立法基本原则的研究成果中,一种较有价值的观点是,文化立法既要符合中国特色社会主义文化的内在规定性,又要遵循立法技术面的通行原则,更要在立法内容方面服膺于文化本身所具有的规律和特征,对应于上述三个要求,文化立法的基本原则理当由政治原则、立法技术原则和立法内容原则组成。主张该观点的学者同时指出,文化立法的政治原则有四:一是坚持以马克思主义为指导,推进马克思主义中国化时代化大众化;二是坚持社会主义先进文化前进方向,坚持为人民服务、为社会主义服务,坚持“百花齐放、百家争鸣”;三是坚持继承和创新相统一,弘扬优秀民族文化,提倡多样化;四是坚持以人为本,促进人的全面发展。文化立法的立法技术原则包括:坚持民主、公开原则,推进开门立法;坚持遵循宪法原则,严格遵守宪法和立法法的规定;坚持法制统一原则,做到文化法律法规之间及其与其他法律法规之间的和谐,不冲突不抵触;坚持全面立法原则,做好文化法律法规的立改废,适时清理文化领域法律法规。文化立法的内容原则则包括以下五项:一是保障公民基本文化权益,满足公众基本文化需求原则;二是尊重文化发展和传承的内在规律原则;三是社会效益优先原则;四是保障文化安全与国际化之间达致合理平衡原则;五是政府责任与多元参与相结合原则{6}。总的来看,学术界对文化立法基本原则的概括日益走向精致化,也逐步强调在提炼文化立法基本原则时应该充分考量立法的一般性和文化立法的特殊性两个范畴,但在对文化立法基本原则中的政治原则与法律原则、立法技术原则与立法内容原则的边界和内涵尚未作全方的、清晰化的表达。
  (二)关于文化立法的内涵外延及其体系构成
  关于文化立法的内涵外延及其体系构成,目前学术界的讨论主要聚焦于两大主题:一是有关文化立法的内涵与外延;二是是否应当制定文化领域的基本法法典。
  对于前一个问题,形成了广义和狭义两种理解。广义的理解认为,对应于经济、政治、文化、社会的基本结构,文化立法应是调整文化领域以文化行为、文化管理等为载体的社会关系的各种法律原则和规范的总称;狭义的理解则认为文化立法是相对于教育、科技、卫生等领域的立法,系针对文化产业、文化市场、文化事业、文化管理等活动的立法,主要包括以下四个方面的法律制度创设:文化产业发展的促进与规范、公共文化事业的举办和供给、公民文化权益的保障和实现、政府文化管理的实施与约束等{4}。总的来说,主张“大文化立法”概念外延层次的观点并不多见,即便有学者将文化法定位为“调整文化活动领域中社会关系的法律规范的总和”,但在具体外延层次上则仍倾向于狭义的界定,认为构成文化法的内容主要应当包括著作权法、新闻法、出版法、广播电视法、电影法、演出法、文物保护法、图书馆法、博物馆法、文化馆法等。在文化立法的内涵与外延问题上,有一种观点颇为独特,认为:宪法权利与宪法政策构成了文化法制的两块坚实的基石;文化事业法与文化产业法是文化法制的两个基本侧面;中央立法与地方立法是文化法制的两个对应的层面;文化政策与文化法律是文化法制的两个互动的方面;文化条约(公约)与国际条约(公约)文化条款则是文化法制体系不可或缺的两个方面{2}。
  关于文化领域是否应当制定基本法法典的问题,大部分学者基于文化法调整范围的复杂性、立法技术上的困难性等,认为在文化领域制定统摄一切的基本法典并不具有可行性。但也有学者独辟蹊径,认为在我国需要一部规范和促进文化建设的基本法律,以从总体上对文化建设需要解决的诸问题,如利用税收吸收资本、市场主体构建、政府促进文化发展义务、文化市场管理和文化体制改革等作出原则性的规定,进而从根本上促进文化建设{7}。另有学者认为我国的文化立法在框架结构上应当包括文化基础立法、文化事业立法、文化产业立法和文化权利立法四大部分,并强调指出:“文化基础立法是制定文化法律制度的调整范围、立法的基本原则、文化组织设置、文化行为规制、文化权利保护等法律规范的活动……基于文化领域法律规范的丰富性及法律关系的复杂性,制定文化基础法宜粗不宜细,但需要明确规定文化领域基本的运行原则和规则,统一规范文化领域的各种法律规定并进行一定程度的整合。”{8}不过,这些主张尽管产生了一定的影响力,但在立法技术上却遭遇困境,于是,来自立法实践部门的同志一般从工作重点和主要方向的角度来谋划文化立法的思路。例如,全国人大常委会委员、副秘书长沈春耀先生就认为,当前加强文化法制建设的重点在于以下五个方面:一是健全发展公益文化事业、保障人民基本文化权益的法律法规(包括建立健全公共文化服务保障法律制度);二是健全加快发展文化产业、推动文化产业成为国民经济支柱产业的法律法规;三是健全文化管理的法律法规(包括建立健全新闻法律制度);四是健全促进网络文化健康发展的法律法规(包括制定电信法,健全网络信息法律制度);五是健全与文化活动密切相关的法律法规(包括制定旅游法、自然遗产保护法、志愿服务法、慈善事业法等){9}。这显然是一条更为现实,也更符合立法逻辑的进路。夫妻本是同林鸟
  三、聚焦于单行法的展开:关于文化事业立法的研究
  文化事业是具有中国特色的概念,其外延呈现出流变性。根据十七届六中全会作出的《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》记载,公益性文化事业包括公共文化服务体系、现代传播体系、优秀传统文化传承体系、城乡文化一体化发展体系等四大体系。但在法学界,囿于主要由部门法构成的现代法学体系的局限,将文化事业立法这一跨部门法的对象作为一个有机整体展开相关研究缺乏学科基础,因此,迄今尚没有体系化的研究成果。相对较为完整的研究成果是范晓峰先生编著的《我国教科文卫体领域的法律制度:国家立法工作中的回顾与思考》(中国法制出版社2009年10月出版),但该成果以现有法律法规文本及其制度介绍为主。总体而言,目前有关文化事业立法的研究呈现出两大特征:其一,主要聚焦于单行法领域,其中又集中于公共图书馆法、博物馆法等公物法(Law of Public Property);其二,主要聚焦于文物保护法、非物质文化遗产保护法等优秀传统文化传承的立法研究。
  (一)有关公共图书馆等公共文化设施的立法研究
  公共图书馆法的研究呈现出与立法热情和立法进程唇齿相依的显著特征和轨迹:其研究热潮分别出现在20世纪80年代初和2007年以后至今,而中间的二十余年时间中,鲜有人问津该主题,[5]这是一个非常有趣的研究现象。20世纪80年代初,社会上出现了一波图书馆立法呼声,甚至有学者发表了公共图书馆法学者建议稿。[6]同时,有多位学者关注公共图书馆立法问题,但主要以介绍域外立法经验和立法规律为主,代表性的成果如文新秋的《公共图书馆法的发展及现状》(载《中国图书馆学报》1982年第2期)、庄义逊的《国家图书馆政策与图书馆》(载《图书馆论坛》1982年第3期)等。自2007年国务院将公共图书馆法作为“需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目”列入年度立法工作计划,特别是2008年10月《图书馆法》被作为“研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案”列入“十一届全国人大常委会立法规划”以来,我国学者加快了有关公共图书馆立法的研究进程,其数量和质量都有了很大幅度的提升,特别是中国图书馆学会和国家图书馆组织专家就公共图书馆立法进行了专题研究,完成了《公共图书馆管理体制研究》等12个专题研究报告,并涌现了一批博士学位论文。[7]总体而论,2007年以来的公共图书馆立法研究成果,根据其内容,主要可分为四类:一类是继续介绍国外的公共图书馆立法,进一步引入他山之石,如刘朱胜的《美国公共图书馆法研究》(载《图书馆》2012年第3期)、官凤婷的《英国图书馆法发展历程与现状》(载《图书馆学研究》2009年第2期)。第二类是对我国的公共图书馆立法提出建议,如王林军的《俄罗斯图书馆法的立法历程及对我国的启示》(载《图书馆工作与研究》2011年第9期)。第三类是公共图书馆法的法理研究,即围绕公共图书馆法的要素、基本原则、调整对象、法律关系、法律责任,以及呈缴本制度等进行研究。这方面相对较为优秀的成果包括裴成发的《我国公共图书馆立法思考》(分上下两篇,分别载于《情报理论与实践》2012年第4期和第5期)、冯守仁等的《<公共图书馆法>呈缴本制度的立法研究》(载《中国图书馆学报》2010年第6期)。第四类是对有关公共图书馆管理的地方立法实践进行评述和研究,如有人对深圳、内蒙古、湖北、北京、贵州、上海、河南、浙江、乌鲁木齐、山东、天津、江西、广州、江苏等地制定的图书馆管理法规或者规章进行了整理,并通过这一整理过程提出了统一立法的必要性{10}。除上述外,另有学者从著作权法角度研究了数字图书馆的相关法律问题。[8]应该说,以上研究成果各有其侧重点,对于推进我国公共图书馆立法也各有贡献,但总的来看,大部分作品失之琐碎,高质量、有深度,能深刻揭示公共图书馆立法规律的成果尚不多见。究其原因,乃在于目前有关公共图书馆立法的研究成果,往往是大学图书馆或者公共图书馆从业人员基于自身长期工作经历的“经验性研究”,而较少地由法学研究工作者从法学、法律的规律出发进行“学理研究”。
  与公共图书馆立法研究较为繁荣的现状相对应,学者们对于同属于公益性文化设施的博物馆的立法问题研究,则相对极为薄弱。笔者利用CNKI(中国学术期刊网数据库)以“博物馆法”或“博物馆立法”为检索词对其收录的1979年至2012年7月间有关博物馆法的论文进行题名检索后发现,有关研究成果仅5篇。[9]至于其他公益性文化设施如文化馆、群艺馆、展览馆等的立法问题研究成果,则迄今尚未发现。
  公共图书馆立法研究较为活跃的另一个参照系是,我国学者迄今没有在公共文化设施法的基础理论研究上作任何突破。以本人的阅读视野而言,甚至没有发现任何研究成果。应当认为,不论是公共图书馆立法问题研究,抑或博物馆立法问题研究,或者是其他公益性文化设施立法问题研究,都有懒于公共文化设施法基础理论研究的突破。只有厘清了政府、市场与社会在公共文化设施领域的职能和角色定位,设定了公共文化设施投融资的合法模式,革新了公共文化设施的管理体制,优化了公共文化设施的管理运行机制,界定了公共文化设施与文化遗产之间保护与利用的方式,并对各种类型的公共文化设施在文化传播途径、文化影响力、建设方式以及相关技术特征上的差异有了全面和理性的认识,我们才能分门别类地抽象出公共图书馆法和博物馆法的一般规则,并合理设计其具体制度。研究的规律如此,立法实践也是如此。从这一角度而言,我国长期来把制定公共图书馆法、博物馆法列入国务院和全国人大常委会的立法计划而迄今未能够制定出台,概在于没有搞清楚公共图书馆法和博物馆法是公共文化设施法的特别法,公共文化设施法是公共图书馆法和博物馆法的一般法。也许,先制定公共文化设施法而不是先制定公共图书馆法或者博物馆法,才是一条符合立法逻辑的可行之路。[10]
  (二)有关优秀传统文化传承的立法研究
  较诸包括公共图书馆法、博物馆法等在内的公共文化设施立法研究,优秀传统文化传承领域的立法研究成果则更为丰富,也更具有学理性和法理性。这一方面是因为,建国以来,我们已经逐步形成以《

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【注释】                                                                                                     
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