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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
中国P2P小额信贷中介服务行业法律监管研究
【英文标题】 A Research on the Regulation of Peer-to-Peer Lending in China
【作者】 张欣【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 P2P小额信贷中介服务行业;金融监管;法律制度供给和需求
【英文关键词】 peer-to-peer lending; financial regulation; demand and supply of legal institutions
【文章编码】 1009-1505(2013)06-0049-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 49
【摘要】 基于对域外P2P行业监管的梳理和分析,结合我国P2P小额信贷中介服务机构所兼具的创新性金融服务机构、投资咨询类中介服务机构和电子商务金融创新服务平台的三重性质,我国应当尽快完善并不断发展P2P小额信贷中介服务行业的法律制度体系建设,践行多方推动、统筹兼顾、虚实结合、着力创新、注重实效、规范发展、保障安全的新型监管理念并将政府主导型监管制度和市场需求引致型监管制度演变相结合,从而建立起由中国人民银行主导监管、银监会在相应业务领域紧密配合、地方政府严格实施、工商行政管理机关和工信部门积极参与的P2P行业监管框架。
【英文摘要】 P2P industry is booming and growing, but exists a series of problems due to the regulation absence. Zopa is dedicated to promote the P2P regulation as well as the self-regulation in P2P industry in UK. Prosper Marketplace and Lending Club are facing the high regulation cost under the SEC regulation in US. Dodd-Frank Act gave a new opportunity for P2P industry in US. As a representative of developing countries, India still holds prudential and conservative supervision for P2P lending. Based on the analysis of P2P regulation of foreign experiences and Chinese P2P institutions multiple features, the People's Bank of China should play as a leading role. China Banking Regulatory Commission also needs to exert important influences on the P2P regulation, as well as combine the closely cooperation with local governments, the Administration for Industry and Commerce and Ministry of Information Industry.
【全文】法宝引证码CLI.A.1226920    
  
  今天,不仅在中国,在很多发达国家也同样迎来了P2P小额信贷中介服务行业的繁荣。P2P小额信贷中介服务行业,在我国又称为人人贷信贷服务中介行业、个人对个人(P2P)小额信贷信息咨询服务行业、P2P服务行业、P2P网络借贷平台行业等。在国际上,一般将P2P小额信贷中介服务行业称之为Person-to-Person Lending, Peer-to-Peer Investing或者Social Lending,即简称为P2P Lending{1}。P2P模式体现了普惠性金融理念和互联网金融创新的有机结合,但是在我国却一直存在“立法滞后和监管不到位”[1]的问题。尽管银监会于2011年9月发布了《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》,其中针对我国P2P小额信贷中介服务机构的运作现状和我国金融行业的整体状况总结了七大风险。但是该通知仍然无法满足我国P2P小额信贷中介服务行业的巨大制度需求。从整体而言,对P2P监管模式的研究为探索我国金融监管法律制度环境和金融创新的内在互动规律具有积极的引导作用;从行业发展而言,对P2P监管模式的研究有助于为我国P2P小额信贷中介服务行业的法律风险[2]控制提供理论支持;从监管控制而言,对P2P监管模式的研究为我国金融监管机关探索出符合中国P2P行业运作特点和满足金融监管稳定性、效率性要求的P2P行业立法提供理论参考[3]。本文以英美为代表的发达国家的P2P小额信贷中介服务行业法律监管框架的演变为线索,结合中国P2P行业的运作特点,尝试建构出符合中国P2P小额信贷行业发展内在规律的监管框架。
  一、域外P2P小额信贷中介服务机构行业法律监管演变
  按照运作理念划分,发达国家的P2P小额信贷中介服务运作的法律模式主要有两种:商业在线借贷和小额信贷在线借贷。前者以Zopa为代表,后者以美国的Kiva[4]为代表{2}。
  按照运作模式划分,发达国家的P2P小额信贷有商业中心模式、家人和朋友模式、抵押型P2P贷款和学生借贷模式{3}。在这四种运作模式下,世界P2P小额信贷中介服务行业以欧洲、美国形成聚点,同时在以中国为代表的发展中国家也有所发展。因此,梳理英美P2P小额信贷中介服务行业的监管演变路径能够为我国金融监管体系所需的完善与稳定与互联网金融创新所需的灵活与效率的良好互动提供借鉴。
  (一)英国P2P小额信贷中介服务机构的法律监管
  在欧洲,P2P小额信贷中介服务主要以网络借贷平台的模式运行。欧洲的主要营利性借贷网站有Zopa, Smava, Boober, Kokos和Monetto。与此同时,紧密跟随美国P2P界领头企业Kiva的最新发展,欧洲的P2P网络借贷平台还包括MyC4和Babyloan两家创新性运作平台{2}。2005年3月成立的英国公司Zopa揭开了世界P2P行业发展的序幕,并已经于日本、美国和意大利等众多国家设立了分支机构。
  就英国的P2P小额信贷中介服务行业法律监管而言,呈现出下列特点:
  1. P2P业务中的传统金融业务领域由消费者借贷法律体系提供宏观指导。虽然P2P模式最早在英国诞生,但是英国至今仍无统一、针对性的法律制度监管体系。一方面由于P2P行业自身的迅速创新和演变使得监管机关一时难以将其纳入到传统的法律制度监管体系中,另一方面由于英国对于消费者信贷已经具有较为全面的调控和保护,在一定程度上可以为P2P借贷业务的发展指引航向。以金融机构的性质来看,成立于1997年10月的英国金融服务管理局(Financial Service Authority, FSA)是英国金融市场的主要监管机构,其行使法定职责,并直接向英国财政部负责。依据《2000年金融服务和市场法》(Financial Services and Markets Act 2000)中的相关规定,FSA的主要监管对象是传统的金融机构,并未将P2P借贷业务纳入到传统金融监管体制中。但是当P2P机构开展的金融业务中涉及传统金融业务领域时,仍然受到现有金融法律制度体系的约束[5]。以P2P的业务内容来看,资金需求双方交易的实质是民间借贷和理财投资的结合,其中民间借贷受到以保护消费者权益和市场公平运作为主旨的公平交易署{4}根据英国1974年的《消费信贷法》的调控和监管。
  2. P2P小额信贷中介服务机构行业自治与金融监管机构紧密互动。为寻求透明化、制度化和健全化的监管制度以支持该行业的持续、稳定发展,英国的P2P行业代表Zopa一直以来积极寻求自身业务与英国现有金融监管框架的结合,如通过OFT的审查获得了信贷许可证、通过英国信息委员办公室获得了网络信息经营业务的执照{5}。目前,英国的P2P小额信贷中介服务机构还加强了行业的自律治理。Funding Circle, Rate Setter和Zopa三家知名的P2P机构联合发起成立了英国P2P金融协会,该协会一方面积极创造英国P2P行业有序化、公平化的竞争环境以保护从业机构和消费者的合法权益,另一方面积极推动与英国财政部和金融市场行为监管局[6]的互动和合作以期早日在英国建立完善的监管框架。
  综上所述可知,英国P2P行业的监管框架具有以行业自律为主、P2P传统业务领域纳入现有金融监管范围、新型P2P业务主体积极寻求与现有监管框架相融合的演化过程。
  (二)美国P2P小额信贷中介服务机构的法律监管
  美国P2P小额信贷中介服务机构的目标在于“消除传统借贷中间人”以为出借者赢得更高收益,为借款者带来更低成本。在美国,最为著名的两个P2P小额信贷中介服务企业为Prosper Marketplace和Lending Club[7],其代表着美国P2P行业的“核心阵地”[8]。从2001年至2011年5月,美国至少有14家公司提供了P2P小额信贷中介服务{6}。从整体而言,美国的P2P小额信贷中介服务机构法律监管呈现下列特点:
  1.联邦和州两级规制、统一监管尚未形成。在美国,P2P小额信贷中介服务行业面对来自联邦和州两个层面的规制,而现有的规制制度还存在很大程度的不确定性,这为该行业的发展一度带来消极的影响。如Lending Club在俄勒冈州和其他的几个州不能买卖证券;Prosper在俄勒冈州获得了执照但是因为出卖未注册的证券而曾被罚款15,000美金{7}。就目前美国各州对P2P行业的监管措施而言,有三种情况:有22个州阻止P2P模式的进入和核心业务的开展;有22个州允许通过Prosper网站进行借贷;有28个州允许通过Lending Club进行投资和借贷,且不需要实行联邦证券监督机构的审核程序,只需要履行规定的披露程序即可;有另外6个州授权了在线P2P网站借贷业务的开展,但是仅允许满足“适当”[9]标准的资深投资者参与其中。对更多的州而言,大多通过设定固定投资限额来对P2P业务进行规制。
  2.银行法律制度和证券法律制度同时规制。就目前美国的P2P小额信贷中介服务行业的法律制度供给而言,主要从两个维度进行:通过现有银行规制体系对借款人一方进行法律制度供给和通过现有的联邦和州的证券法律对出借人一方进行法律制度供给。消费者金融保护局、联邦交易委员会、美国司法部、美国证券交易委员会、联邦银行以及各州所对应的监管机构实体都是P2P小额信贷中介服务行业的监管者{6}26。
  美国目前对P2P小额信贷中介服务行业没有实行直接、统一的监管机制的原因在于其自身的创新性和发展的短暂性导致近年来才逐渐引致公众和监管机关的关注,因而监管机关也在探索过程中;其次,该行业存在不同的运作模式,且这些模式仍在被迅速地更新和演化,这就导致了为P2P小额信贷中介服务行业创建一个单一的、联合的监管机制异常艰难{8}。由于与中国的P2P小额信贷中介服务机构的运作模式不同,在美国的P2P借贷中,银行也参与到借贷的过程中,因而一系列传统的金融法律制度可以被直接或者间接的适用于P2P行业。这些金融法律制度包括《银行保密法》《电子资金转账法》《全球和国家电子签名商务法》《信贷机会均等法》《公正资信报告法》《公平债务催收法》《联邦贸易委员会法》《格雷姆·里奇·比利雷金融现代化法》《现役军人民事救济法》以及《诚实借贷法》{6}33。在这些法律框架中,目前联邦证券交易管理委员会和各州的证券监管机构担任着监管P2P行业的重任,其原因在于大部分监管者都认为美国的P2P借贷过程具有证券性质[10]。为了将P2P行业纳入到证券监督机构的监管框架中,联邦证券交易管理委员会引用了美国联邦最高法院的两个判例:即SEC v. W. J. Howey Co.案{9}和Reves v. Ernst & Young案{10}。该两个判例构成了美国P2P行业法律制度供给体系的重要组成部分。在SEC v. W. J. Howey Co.案中,主要对投资合同进行了定义,“将资金投入普通的企业且利润来源于他人的努力”视为投资合同的重要特性[11],这为联邦证券交易管理委员会将P2P业务纳入到证券业务监管领域提供了“资金投入”和“贷款人收益”两个重要元素的司法认定。又根据Reves v. Ernst & Young案的相关判决,联邦证券交易管理委员会将以Prosper为代表的美国P2P机构所发行的票据(note)定义为证券。这一定性直接导致Prosper在继2008年的亏损后还要承担极高的证券机构注册成本,造成了巨大的打击[12]。同年,Lending Club虽然完成了联邦证券交易管理委员会的注册程序和相关要求,但是却要承担更高数额的运营费用。因而美国P2P行业和学者们出现了一系列的反对意见,认为联邦证券交易管理委员会将P2P业务定义为证券是一种错误的监管(misregulation){11}。但是正如GAO报告所说,尽管一项新的国会法令可以将P2P中介服务机构排除在联邦证券管辖之外,各州的证券规制机关仍然可以决定将P2P行业纳入到州证券法的管辖框架中{6}42。
  3.尝试打造适应P2P行业创新需求的全新监管方案。2011年,美国国会命令美国总审计长和美国联邦审计署对P2P小额信贷中介服务行业进行报告和调查(简称GAO Report),拟为建立一个“理想的规制框架”而努力{6}3。GAO Report为美国的P2P小额信贷中介服务机构提供了两套规制方案:通过证券规制机构以P2P业务中的借款者责任为框架对P2P投资网站进行持续性的规制和在单一机构下的统一规制,如通过新进成立的消费者金融保护局(Consumer Financial Protection Bureau)来进行统一调控{6}3。有学者认为,美国的P2P小额信贷中介服务行业应当按照传统银行实体的法律制度框架进行制度供给,而不是采用“完全放任”的规制政策或者“仅由单一行政机关规制”的框架,同时应当按照P2P小额信贷中介服务行业的特点创建包含多元监管主体的监管模式{6}3。
  对于美国目前的监管状况,有学者建议应当从两个方面完善。一方面是P2P行业自身,其应当主动移除和银行的联系,而将业务重点放在单独个人的借贷业务上。另一方面,应当由国会颁布新的符合P2P行业特点的法律来进行规制。新的规制框架应当由多个监管主体来分别监管P2P行业运营的不同方面。根据多德弗兰克法(Dodd-Frank Act)的989F节的规定,美国总审计长和政府审计办公室应当对联邦银行机构、证券交易委员会、消费者群体、外部专家和P2P行业自身多元力量代表进行研究以探索多方合作的监管框架,其中“证券交易委员会也应当对1933年证券法在P2P平台的适用、对委员会EDGAR数据库中发布消费者借贷信息的适用以及以公众性公司面貌出现但私下成立的P2P借贷平台等内容进行规制;各州和其他联邦监管机关应当对P2P行业市场进行监控;消费者隐私和数据保护、最低信用额度标准、反洗黑钱和风险控制也应当纳入其他相应机构的监管范围。{12}”因此,美国的金融监管主体也在积极地探索符合P2P行业创新特点,能够保持其创新活力和金融安全的新型监管框架。
  综上所述,美国的P2P行业监管体现为州、联邦两个层级分别主导,银行和证券金融规制对口负责,由多元主体的分散规制向统一性规制框架演进的过程。
  (三)域外P2P小额信贷中介服务机构的法律监管演变的启示
  通过对英国、美国为代表的P2P小额信贷中介服务机构法律监管演变过程的梳理可知,在发达国家较为完善的金融监管框架下,虽然也未衍生出具有完全针对性的P2P金融监管框架,但是面对以互联网为载体的金融创新,其现有的金融监管体系能够从整体上较为平稳地做到监管制度与金融创新的良好衔接,能够协调地在金融稳定、金融安全、金融效率和金融创新之间寻找平衡,能够实现金融行业主体与监管机构的紧密互动。因此,不仅对我国的P2P行业监管,对整个金融监管制度与金融创新的协调增进都具有重要的启示。
  首先,监管机关积极应对金融创新,不断通过实践将金融创新纳入到自身监管范围内,为其稳定发展及时提供制度性公共产品。以美国为例,为探索出符合P2P行业发展特点的金融监管框架,美国总审计长和美国联邦审计署对P2P小额信贷中介服务行业进行了详细的调查和报告且诸多有关的监管主体也都积极参与新型监管框架的建构过程。这体现出监管机关对P2P行业的积极态度,有助于该行业的长久、稳定和阳光化发展
  其次,根据P2P业务发展的不同情况实行多元化监管策略,有助于在实践中探索出最为适合的监管方式。英国面对P2P行业以业务内容为衡量标准,将具有传统业务实质的P2P业务和新型业务监管有机结合;美国则以参与主体和业务内容为出发点,以借款人和贷款人各自涉及的现有金融法律制度进行调控。这种多元化的监管策略有助于在实践中确保P2P业务处于稳定监管的前提下具有充足的金融创新空间。
  最后,行业主体在监管制度体系形成中担任了积极而重要的角色,有助于行业自律与监管机关的良好互动。无论在英国还是美国,P2P行业团体协会在行业监管中都担任了重要的角色。对于金融创新而言,现有金融监管制度永远具有滞后性。而行业团体所引导的行业自律管理能够及时、有效地弥合一部分现有正式监管制度与金融创新之间的断层,同时还能够增加监管机关对该创新性行业的整体把握和感知,有助于最终制定出完善、贴切的监管框架。
  综上所述,通过对P2P业务的起源地英国、P2P行业监管较为完善的美国的行业发展现状和监管框架的演变进行梳理和分析后可知,发达国家由于自身的金融监管体系比较发达,对于中介服务和民间借贷监管体系的构建也尚处于积极探索和逐步完善的阶段,其对于P2P借贷行业的发展大多持有支持、积极的态度。
  二、中国P2P小额信贷中介服务机构行业法律监管框架的构建
  在对域外P2P小额信贷中介服务机构行业发展概况和监管政策的分析,结合我国P2P机构的多元身份性质、我国金融监管的现有格局的基础上,本文拟建构出多元主体化参与、统筹兼顾的监管框架。
  (一)中国P2P小额信贷中介服务行业的自身特点
  与英国、美国的P2P小额信贷中介服务机构有所不同,我国的P2P小额信贷中介服务机构在现有的法律制度下逐渐演变为具有创新性金融服务机构、投资咨询类中介服务机构和电子商务金融创新服务平台三重身份的金融创新主体,这就内生决定了我国的P2P行业监管框架应该在汲取英美发达国家的金融监管先进理念时更加注重自身的特点和发展需求。
  首先,我国大部分P2P小额信贷中介服务机构向投资者提供了一种新型的金融理财服务,而不仅仅是借、贷双方之间的一个中介平台

  ······

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【注释】                                                                                                     
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  {18}SILLA BRUSH. Online lender lobbies congress for industry consumer regulator[J/OL].(2010-06-09)[2013-04-12].http://thehill. com/business-a-lobbying/102323-online-lender-lobbies-congress-for-industry-consumer-regulator.
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