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【期刊名称】 《浙江工商大学学报》
水权制度结构的比较法分析
【副标题】 以“功能性原则”为中心
【英文标题】 The Comparative Law Analysis on Water Rights Institution
【英文副标题】 Centered by “Functional Principle”【作者】 陈海嵩
【作者单位】 浙江农林大学环境法治与社会发展研究中心【分类】 比较法
【中文关键词】 水权法律制度;利益分配规则;风险负担规则;比较法
【英文关键词】 water rights; the rule of benefit distribution; the rule of risk burden; the comparative law
【文章编码】 1009-1505(2011)02-0019-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 19
【摘要】

在气候变化的大背景下,世界各国都面临着水资源短缺和完善水权法律制度的压力。依据比较法研究的“功能性原则”,水权法律制度有两个基本问题,一为利益分配问题,二为风险负担问题。由此,水资源利益分配规则和风险负担规则共同构成了水权的制度体系。借助“利益分配—风险负担”这一理论框架,即可对水权法律制度进行更为深入之研究。

【英文摘要】

Under the background of world climate change, each country is faced with problem of water shortage. In accordance with the “functional principle” of comparative law study, there are two basic questions of water rights: the problem of benefit distribution and risk burden. So the rule of benefit distribution and risk burden constitutes the institution system of water rights. In virtue of this theory frame, we can take further research on water rights.

【全文】法宝引证码CLI.A.1226872    
  一、比较法方法在水权制度中的运用
  (一)“水权”概念的界定
  随着水资源短缺和水资源保护问题的日益严重,近年来水权问题成为研究的热点,涌现出大量的论文和著作,对各国的水权制度做了或详细或简略的介绍,取得了较大的进展,对水管理体制也有较为充分的研究。{1}但从总体上看,对于“水权”这一概念,学界仍有着较大的争议,有“一权说”“二权说”“三权说”“四权说”等多种学说。{2}其中最大的分歧在于是否将水资源所有权包括在水权范围内。[1]应该说,不同的学说在各自的语境内都具有合理性,有着不同的功能定位,并无优劣之分,关键在于对水权的界定是否能切合具体论域并一以贯之。本文认为,为避免研究视野的狭隘,应从世界范围内水权制度的共同特征入手进行探讨。
  具体而言,从世界各国水资源管理和立法的历史发展来看,20世纪中叶以前,在英美法系和大陆法系的私法中,虽然大量存在调整水资源的分配和利用关系的法律规范,但其中对水资源的权利只是依附于土地上的一种权利,且不可与土地分割转让。随着水资源的日益稀缺,各国纷纷制定或修改水资源法,将水资源从土地中分离出来,作为独立的所有权客体,归属于代表人民的国家(州)或者王室所有{3}。可见,在传统上并不存在独立的水资源所有权,水权也就只能指使用水的权利。而在将水资源所有权独立出来并归属于国家或者人民后,意味着水资源成为典型的“公有财产”,但显然,使用水资源的主体多为特定的个人。存在于水资源上的所有者和使用者的不一致,就产生了建构一套独立于水资源所有权的水资源利用法律体系的必要,这也正是国外学者对水权(water rights)的一般观点,即界定为权利人依法对水资源使用或收益的权利。概言之,主体“享有对水的权利不同于其对自己的手表或鞋子所享有的所有权,他所享有的只是使用权(usufruct)。”^因此,从比较法的视角看,“水权”并不包含水资源所有权,其仅包括使用水资源的权利。从功能的角度理解,水权制度针对的是水资源的使用关系而非归属关系。本文也正是在该功能定位上使用“水权”概念。
  (二)研究方法的确立
  由于水权涉及到多方面的利益关系,其相关规则较为复杂多变,因此,欲突破简单的描述性研究,深入了解水权的制度脉络,就必须遵循合适的研究方法。笔者认为,比较法研究所提倡的“功能性原则”为我们探究水权的规则体系提供了合适的方法论指导。
  一般而言,比较法有两种不同的研究路径:“描述性的比较法”和“真正的比较法”。所谓“描述性比较法”(deskriptive Rechtsvergleichung),只是对不同的法制度或法概念进行彼此之间的异同对照,停留在简单介绍、对比和描述的层次上;与此相对的,是所谓“真正的比较法”(eigentliche Rechtsvergleichung),即基于功能性的考量,围绕具体问题,探究不同法秩序之间“相同或不同”的原因。因此,“真正的比较法”也被称为“功能性比较法”{5}。具体而言,实现“真正的比较法”在研究方法上有两个基本要求:
  1.确立“功能性原则”(Funkionalit?tsprinzip)。著名比较法学家茨威格特教授指出,每个社会的法律在实质上都面临相同的问题,但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题,因此,任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出。概言之,“全部比较法方法论的基本原则是功能性原则。”{6}46_47由此,“真正的比较法”着眼于比较的功能与目的,以具体问题为研究的出发点,以“不同法秩序面临共同的问题,但却采取不同的应对方式”为条件,获得对比较对象的深入认识。
  2.建立一个相对宽松的、功能取向的体系概念。“整个比较法体系,还有对特殊问题的比较研究,都根本不能避免发展自己的体系和自己体系的概念。这个体系必须是松散的,从而能够在一些宽广的大概念之下,把那些虽然是异质的、但在功能上可以比较的制度都包括在其中。”{6}64因此,比较法研究须围绕一个中心概念,将所有相关的制度都纳入比较的视野;而该概念并非严格法律教义学意义上的“法律概念”,而是一个功能性概念,目的在于从功能的角度明晰研究的大致领域。
  由此,本文运用上述研究方法对水权制度的相关问题展开初步的分析。具体而言,本文的研究遵循两个基本设定:(1)从功能的角度界定“水权”概念,并以此作为中心概念。前文已述,国外学者一般将水权(water rights)界定为权利人依法对水资源使用、收益的权利。因此本文从“使用/收益”的功能定位上来界定“水权”概念,统摄所有规范水资源利用关系的法律制度;(2)明确水权制度的基本问题。笔者认为,在规范水资源利用关系的过程中,所有法律制度都面临两个问题:一为利益分配问题,即用水主体通过何种方式得到水资源,完成水权的初始配置;一为风险负担问题,即在外部约束条件变化(如水资源总量减少或相关政策变化)的情况下,用水减少之风险通过何种方式在用水户中分配,即:在初始分配的基础上,对特定情形中的水资源进行再分配。申言之,水权制度包括两个基本规则:水资源利益分配规则和水资源风险负担规则,两者共同构成了水权的制度结构体系。下面分别论述。
  二、水资源利益分配规则
  水作为重要的自然资源,在人类社会的生存和发展过程中发挥了巨大的作用。如何在不同的用水主体间合理地分配水资源,一直都是水权制度的首要课题。此时,有两个相互关联的问题:(1)以何种方式在用水户中分配水资源?针对这一问题,各国形成了水资源利益分配的一般性规则;(2)水是维持个体生存与发展必不可少的资源,以何种方式保障每个人获得其生存、生活所必需的用水?因应这一问题,各国形成了水资源利益分配的特殊性规则。具体而言:
  (一)一般性规则[2]
  依据何种规则将水资源分配到用水户中,实现水权的初始配置,一直是水权制度的首要课题。其主要要素包括:水资源使用者、水资源供给量、水资源使用权。{7}对此,主要有两种法律调整模式:
  1.水权与土地权利相联系。由于水天然地和土地相互结合在一起,在传统上,法律镜像式地反映了这种物理属性,把水资源和土地作为一个客体,水权则附属于土地所有权。{8}这方面的代表为起源于英国普通法的河岸水权(riparian right),在普通法系国家具有广泛的影响力。根据河岸权规则,水权是指邻接河流、湖泊等水道的土地所有权人(河岸人)所享有的利用水道以及相关水物质的权利^此时,只有河岸土地所有权人才拥有对水流的权利。
  2.水权与土地权利相分离。随着水资源的日益稀缺,传统的河岸权规则越来越不能适应社会的需要。出于促进经济发展、实现效益最大化的目的,在法律上将水资源和土地相互区分,使水权不再附属于相关土地权利就成为大势所趋。在此背景下,普通法系和大陆法系国家发展出了各自的水权制度,其中具有代表性的是美国的优先水权制度和日本的许可水权制度:
  美国西部优先水权制度。起源于美国西部的优先水权(appropriation right)制度,以“时间优先,权利优先”原则(first in time, first in right)作为取得水权的依据,基本特征为:(1)水的利用权必须是直接的、实际的和有益的;(2)首次有益用水者(beneficial use )相对于其后的用水者取得优先权;(3)水权以继续而有益地用水而非浪费为存续条件{9}。进入20世纪后,为实现水资源的有效管理,西部各州都颁布了相关的水法,规定取水必须获得主管机构的许可,如此,申请日期就成为确立优先权日、排列水权优先性的重要依据;申请人能获得的水量和“有益用水”的种类也被立法所规定(科罗拉多州除外){10}。概言之,美国西部优先水权制度从传统的先占优先制转变为许可优先制。另外,随着水资源形势的变化,采取河岸水权制的美国东部各州,也逐步引入优先水权制,形成所谓“混合水权制”(hybrid system)。
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  日本许可水权制度。日本《河川法》第23条规定:“凡占用河川流水者,应依照建设省令规定取得河川管理者之许可。”由此,欲利用水资源的主体,必须向上不同类型之河川管理者申请许可,取得河川流水占用权,即所谓许可水权,也是日本法上一般所指的水权。许可水权(permitted water right)具有优先水权的特征,其优先顺序按照批准水权的时间顺序来确定。{11}同时,根据习惯,既有的农业用水权视为已获得许可,可以被视为河岸权的一种表现形式。
  不难看出,在如何分配水资源的问题上,日本和美国采取了相似的做法:水权与土地权利相分离;在水资源由国家或人民所有的前提下,水权的获得以政府许可为主并排列相应的优先顺序;在特定情况下,承认传统上基于河岸权而行使的水权。这也正是目前大多数国家所采取的水权制度。
  (二)特殊性规则
  从前文的归纳中可以看出,在水资源由国家统一综合管理的大背景下,用水者实际取得水的基本方法是获得政府的许可或批准。但由于水资源对于人类生存与发展具有特殊意义,加之农业灌溉用水具有传统上的正当性,对于这类用水的获取,各国法律制度均予以特别的重视,形成了水资源利益分配的特殊性规则。具体而言,主要包括如下法律调整模式:
  1.具有最高用水级别的基本用水权。将生活基本用水赋予最高优先权而免于许可,是目前水权法律的一个基本特征。如美国许多州针对各种用水类型确定了其优先级别(preference uses),其中都赋予家庭用水以最高优先级别;美国南达科他州立法则明确规定,出于家庭目的之用水具有最高优先权。[3]同时,将生活用水赋予最高优先权,不仅是基督教国家和犹太教国家法律的通常做法,也为伊斯兰国家所采用。在伊斯兰国家,水被视为神赐予人类的珍贵礼物,对于神的创造物,人类首先拥有使用的权利。由此,人类拥有最高的用水优先权,即拥有饮用水或避免饥渴的权利。牲畜、家禽、灌溉用水则排列在后{12}。
  2.作为人权的基本用水权。近年来,面对着越来越严峻的水资源危机,国际社会日益提升个人基本用水权的法律性质,将其视为一项基本人权。联合国经社文权利委员会于2002年11月26日通过的《第15号一般性意见》明确宣告,水权是一项不可或缺的人权,是人得以尊严生活的必要条件

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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