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【期刊名称】 《经济法研究》
“公私合作制(PPP)的法治保障”研讨会综述
【作者】 谭晨【作者单位】 北京大学法学院{2015级法学硕士研究生}
【分类】 基本建设法【期刊年份】 2016年
【期号】 1(第16卷)【页码】 257
【全文】法宝引证码CLI.A.1216325    
  2015年7月19日,由华东政法大学经济法律研究院和上海市法学会经济法学研究会主办的第七届经济法律高峰论坛在上海成功举行。会议主题为“公私合作制(PPP)的法治保障”。来自北京大学、中国人民大学、中国政法大学、南京大学、中南财经政法大学、四川大学、西南政法大学等国内多所著名高校以及上海市政府法制办、上海市高级人民法院等实务部门的近百位专家学者出席了论坛。
  会议研讨阶段,华东政法大学吴弘教授、西北政法大学强力教授、南京大学法学院李友根教授、华东政法大学杨忠孝教授分别主持了“PPP模式内涵及其协议性质分析”“ PPP模式中的政府职能”“ PPP模式中的公私权益协调”“ PPP模式中的风险分担机制”等四个单元的讨论。北京大学张守文教授、中南财经政法大学刘大洪教授、湘潭大学陈乃新教授等多位与会专家学者围绕PPP协议性质、政府对PPP的监管、PPP模式中的争议解决途径以及公共资本与社会资本关系等进行主题发言,并展开了激烈讨论和深入探讨,为PPP模式的法治保障提供了诸多建设性意见。以下对本次会议中讨论的主要问题进行综述:
  一、PPP模式内涵及其协议性质分析
  与会专家主要从历史起源、内涵、价值以及性质的角度对PPP模式的本体进行了研究。张守文教授对PPP的公共性进行了经济法视角的解析。公共性作为PPP的重要特征,是PPP制度得以存在和发展的基础,但经济法学界对此尚缺少相关探讨。文章从PPP的制度目标、理论基础、基于公共性形成的法律原则以及政府职责的角度,并以特许经营为例对PPP的公共性进行了解析,有助于理解PPP乃至整体经济法的公共性,并由此推进经济法理论的深入和发展。
  在PPP协议的价值方面,刘大洪、段宏磊撰文对混合所有制、公共事业PPP及市场准入法的改革进行了研究。十八届三中全会明确了国企改革的混合所有制方向,其推进领域为在政治习惯或意识形态上长期保持国有资本控制性局面的特殊行业。在我国的市场准入法律体系中,特殊行业几乎一体化地施加了刚性的准入规则,以至于严重阻却了民营资本或外国资本进入其中,从而构成了推进混合所有制的制度障碍。应当将特殊行业推进混合所有制的实践与市场准入法改革联动进行,逐步开展对特殊行业放松管制、引入非国有资本的改革过程。吕铖钢则从政府融资的角度阐述了PPP模式的价值。政府融资的混乱、地方债务的压力和民间资本的无序共同构成了公私合作制的本土语境。PPP作为纤解地方政府融资困境的优选路径,是政府和市场的共同选择。在地方政府刚性融资需求的压力下,公私合作制的法律规制应向柔性发展,将监管部门的有序监管、公私部门的有序合作和私人部门的平等参与结合起来,实现PPP法律制度安全、效率和公平的耦合。
  郭兴森对PPP模式的协议性质分析理论进行了综述,总结了学界关于PPP协议的特征、PPP协议性质分析的标准以及PPP协议性质的讨论。认为学界目前对于PPP性质的认识仍然各执一词,对于PPP协议的法律性质仍待学界的进一步研究和探讨。韩侣从PPP模式的起源、价值和发展趋势的角度进行了分析。介绍了英国、美国、印度等国家PPP的起源及其经济背景,分析了包括BOT建设一经营一转让)、TOT[移交一经营一移交)、 PFI [私人融资活动)、特许经营在内的一系列附属于PPP项目的合同类型,认为PPP能够产生有限政府、效率优先、以人为本、物有所值的价值和效应,并对PPP的发展趋势以及中国发展PPP的路径选择进行了展望。
  有学者对PPP与政府采购、特许经营、政府购买服务等概念进行了辨析。陈少英教授、吴凌畅从多个角度对PPP当前的认识误区进行了厘清,认为PPP从实质上看与政府购买服务并不相符,提出以供给责任和负担责任为标准将二者区分开来;从PPP从属于政府采购的现实出发,挖掘其定性导致法律体系内部矛盾的深层次原因;采用二分法对政府采购和PPP分别进行考察,证明二者属性上的不同,并重新审视二者之间的关系,指出今后PPP的制度安排中法律缺位的弥补方向。魏艳侧重从理论基础、法律定义、项目选择、经营者选择程序四个方面对特许经营和政府采购在PPP模式下的区分和适用进行辨析。指出二者在适用范围、法律性质、项目的可竞争性,以及投资者或经营者的选择程序都有所不同,不能被“PPP模式”的概念混为一谈。
  有学者对PPP协议的性质进行了解析。林启斌指出PPP模式协议存在主体、客体、内容等方面的特殊性,PPP协议中政府充当着“规则制定者”“公共服务的采购者和提供者”“市场监管者”三重角色,因而界定PPP协议的性质不能拘泥于严格区分其属于行政合同或者民事合同,而应当关注其具有的公法和私法方面的双重属性,将其定义为一类混合合同。徐深认为,PPP协议完全契合我国新时期政府职能转变和市场决定资源配置的改革思路,但因其主体身份的公私混合性、客体的准公共性、内容的广泛性,对于其性质,存在民事合同说、行政合同说、经济法合同说等争议。PPP协议应属于兼具公法和私法性质的混合合同,所以规范PPP协议应以开放的形态去规范,既要兼顾公共利益,又要考虑私人利益。钱诚、郭兴森认为,PPP模式中存在着类型化的政府特许经营协议,随着行政法理论的发展,行政合同兼具公法的权力因素和私法的契约精神,这与PPP中的政府特许经营合同的特征是接近的,因而PPP模式中政府特许经营协议应定性为行政合同。刘云亮则认为,在法律定性上,PPP协议围绕是民事合同,还是行政合同展开争议,其价值在于最大化和最优化满足社会公众对基础设施、公用事业等公共产品服务水平需求。经济法规制PPP协议的协调功能集中发挥于政府权力与私人利益、社会资本和公共利益、特许经营者自主权与政府公权、特许经营权与反垄断豁免之间的价值协调。
  二、PPP模式中的政府职能
  陈柯晔对PPP模式中的政府职能理论进行了研究综述。当前针对PPP模式政府职能的论述较多,但是又较为分散,且多集中于管理学、政治学等领域,法学论著较少。归纳而言,学者主要从PPP模式中政府职能的多重定位、PPP模式中政府职能定位存在的问

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