查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
论典当
【英文标题】 On Mortgage【作者】 王志刚
【分类】 物权【期刊年份】 1997年
【期号】 1【页码】 28
【全文】法宝引证码CLI.A.123446    
  改革开放促进了我国各行各业经营事业的蓬勃发展。典当业作为一个历史悠久的老行业,又焕发了新的生机,在社会主义市场经济中重新发挥着拾遗补缺的重要作用。但由于法律、法规和规章的不完善,以及有关监督管理机制尚未建立,使得典当行业的经营活动还处于混乱状态,因此,重新研究和认识典当制度,极为必要。
  一、典当的含义
  在我国,典当业由来已久。但是演变至今,仍有其独具的行业特性。
  历史上的典与当不是同一概念。典,又称做“典卖”或“典权”,是我国特有的制度。它是指出典人将自己所有的、闲置不用或无力经营管理的房屋、宅地或田产等不动产交于承典人,承典人向出典人支付商定的典价并占有出典人的不动产进行使用、经营、转租或转典,取得收益。世界上其他国家的民法,则没有这种制度。日耳曼法中的古质和日本民法中的不动产质,与我国的典权制度相似,但仍有许多不同。瑞士民法典虽有典当权的规定,但其典当权规定的内容更接近于抵押制度。
  我国的典权制度史书记载始于唐朝。唐书列传72卷载“卢群化节度,尝客于郾,质良田以耕”,即指不动产之典。《唐明律合编》转引元律规定:“诸典卖田宅,从有司给据立契。”大明律集解附例云:“以田宅质人而取其财曰典,以田宅与人而易其财曰卖,典可赎而卖不可赎也。”《大清律例增修统纂集成·产律·田宅》规定:“民间置买产业,如系典契,务于契内注明绝卖,永不回赎字样。”《清会典事例·盛京户部·田宅》规定:“遇有典卖更易,均就近呈报,立案更名。”
  民国初年,将前清律法与新国体不相抵触的部分,暂准援用。唯典权制度,多用于田宅房地,且与活卖房地产者类似。后因发生纠纷较多,民国四年,旧北京政府司法部呈准公布清理不动产典当办法十条,于10月6日实施。将以前契约规定不明确的典产,分别远近,或做绝卖,或做限期放赎,并规定以后典当以不过10年为限,契约必须规定回赎年限,届期不赎,听凭典主过户;期限不满10年的典当,不得附加到期不赎即做绝卖的规定。民国时期的六法全书中民法第三编第八章规定了典权制度,其主要内容有:典权是支付典价,占有他人的不动产,而取得使用及收益权利;典权约定期限不得超过30年;不满10年的不能规定到期不赎即为绝卖条款。允许承典人在典期内转典、出租典物,出典人在典期内可以转让典物所有权;按原典价回赎及公估找贴制度等。
  当,又称为质当或质押,是指过去的当铺行业的经营活动。出当人因生活所迫或资金急需,将自己的家具、衣物、珠宝、首饰及字画古物等可动财物向当铺出当,当铺经估价和同出当人议定当价后,将当款付给出当人并占有当物进行保管,出当人到期不赎回或不续当时,当物即归当铺所有。过去的当铺因资金关系往往与钱庄或银号为一体或依托。当物一般只限于动产,而且多为短期行为。当铺对当物不能使用、转当或出徂,且负有妥为保管的义务。在出当人回赎时,当铺可收取当价及利息,同时返还原物。
  现代民法理论上,典与当或质仍为两意,连用者多为习惯。从法学意义上讲,典多指转移占有并以使用和收益为目的;当在用于不动产时,则指不转移占有的担保,故又可称之为抵押,用于动产时,则应为转移占有的担保。习惯中连用典当及其现今的典当行业的典当经营活动,实质上是典当不分,或是只有当而无典。我国目前的民法体系中,尚无典权制度的内容。
  二、典权合同与质当合同的性质与法律特征
  典权合同或叫典物合同的性质,实际上是典权的性质,国内外学者们的认识颇有不同,主要有:用益物权说,担保物权说,附买回条件的买卖说及特种物权说等。其中最主要的是用益物权说和担保物权说两种:
  1.用益物权说,该学说认为,典权的目的是对物的使用、收益权。无论是出典人出让不动产的占有、使用、收益权,还是承典人(典权人)取得占有权而享受使用收益权,用益物权都是典权合同的目的和标的。典权人取得的占有权和使用收益权,还可以通过转典或出租而转让。典权期限与回赎期限,都是对用益物权的限制或消灭。
  2.担保物权说。担保物权说认为,出典人出典不动产的目的是典借资金,即把出典的不动产作为借款的担保手段。回赎即是归还借款收回担保物权。
  3.附买回条件的买卖说。该学说认为,典权又叫典卖,出典人可以通过找贴、不回赎等方法转移所有权而形成买卖关系。回赎则是所附买回条件的特殊约定。
  4.特种物权说。特种物权说认为,典权虽具有使用和收益的内容,但使用和收益并不是承典人的目的,而承典人设定典权的最终目的,则是取得典物的所有权。典权虽然也具有一定的担保作用,但并非纯粹意义上的担保物权。因为担保物权须以主权利(债权)的存在为前提,是主权利的从权利。而典权则不以债权的存在为前提。因此,典权既非纯粹意义上的用益物权,也非纯粹的担保物权,是二者兼具性质的特种物权。
  笔者认为,典权应是用益物权。首先,典权的设立不以债权为前提,典价也不是借款,典物更不是典价的担保,故而典权不是担保物权。其次,典权仅转移不动产的占有、使用及收益权,而附有买回条款的买卖则转移典物的所有权;典物的回赎,仅消除加在典物所有权上的典权限制;买卖在回买时,即为典物所有物的再取得。
  当权,又可称为质当或质押合同,是比较明确的担保物权。当权用于动产时,则指转移占有权的担保,使用收益权和处分权不发生转移;当权用于不动产的,指的是不转移占有的担保。在我国,因早有不动产的典权制度,所以当权应仅指动产转移占有的担保,类似于《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》中的动产质权,但又有中国历史沿袭的固有特性,即在逾期后,当物即成绝当,如同典权制度中的绝卖。
  我国典权或典权合同,具有以下法律特征:
  1.典权合同的标的——典物,只能是不动产,主要是土地、宅地和农田的使用权,房产、林木的所有权,以及按不动产管理的其他财产等。该类不动产必须是客观存在的实物,而且须经有关部门登记才能做产权变更。
  2.典权合同以承典人占有典物为要件。即典权的成立,出典人必须把典物的占有权转移给承典人,而承典人只有得到典物的占有权,才能得到使用权,取得收益。
  3.支付典价。设定典权的行为必须是有偿行为。因此,典权的设立以支付典价为要件。典价一般在典物市价的百分之五十以上,而且一经确定,便不得单方擅自变更,并作为到期回赎典物赎价,或逾期成为绝卖的对价。
  4.出典人在典权存续期间,享有对典物的别卖权,即可以将典物的所有权转让他人,但应事先告知典权人。当典权人提出以同样的价格留买时,出典人无正当理由不得拒绝,即典权人享有优先留买权。典权人可以将典物转典或出租,但合同有限制约定者除外。典权人转典或出租的期限不得超过原典权期限,转典典价不得超过原典价。
  5.典权合同的期限应有两个,一个是典权期限,一个是回赎期限。在回赎期限届满前,典物所有权不发生转移。但如果合同未规定回赎期限,只规定“到期不赎,即做绝卖”的,出典人应当在典权期限届满前回赎。
  6.找贴与回赎。找贴是出典人在典权存续期间,将典物的所有权让与典权人,经承典人同意并按典物当时的市场价格,将与典价的差额付给出典人。找贴只能以一次为限。找贴是出典人与典权人之间的买卖合同,从而使典权消灭。回赎是出典人的权利,不必取得典权人的同意即发生效力。如果典物的所有权别卖他人的,该受让人可直接享有回赎权;当典权人转让典权的,还可以直接向该受让人行使回赎权;而在转典的情况下,如典权人迟延向转典人回赎典物时,出典人可直接向转典人回赎,以保护自己的利益。
  7.典权合同的保证义务。典权合同的出典人和典权人,无论在明示或不明示的情况下,都负有下列保证义务:出典人对其出典的不动产的权利及其物的本身有无瑕慈疵,负有保证义务;典权人在典权存续期间,因不可抗力或意外事件使典物损坏或灭失,当出典人回赎时负有修缮或重建的保证义务。但修缮或重建的范围以签订典权合同时不动产价值为限。
  当权的许多法律特征与典权基本相同,但两者仍有以下主要区别:第一,当权的标的,即当物须为动产,过去主要为衣物、家具、珠宝玉器、字画古物等,现今亦有汽车、摩托车、手机及电脑等;典权的标的只限于不动产。第二,当权人对当物在占有期间负有妥善保管的义务,无使用收益权利;典权则因是用益物权而典权人有使用及收益的权利。第三,出当人在回赎时,除清偿当价款外,还必须支付当价款的利息及保管保险等费用;典权则只需支付原典价,即能回赎。第四,当权,是一种行业性经营活动,过去均由各类当铺经营;而典权则为民间行为,尚未形成行业性经营活动。
  从古至今,典权和当权经历了合——分——合的长期演变经历,现今则多为并用,统称为典当,并在现实的经济生活中呈现向抵押演变的趋势。尽管典当合同与抵押合同有不少类似之处,但其区别却是显而易见的。第一,抵押是债的担保形式之一,既以债务为前提,又以债的清偿为目的;典当则不具备这一前提特征。第二,抵押合同是主合同的从合同,必须依附于主合同而存在;典当合同是独立合同,不依附于任何合同。第三,抵押合同的抵押物无须转移占有;而典当合同则以物的占有权转移为要件。第四,抵押物为非债务人所有的,抵押人对抵押权人只承担义务而不享受权利;典当合同的当事人权利义务相互对等。第五,抵押合同的实现,必须是对抵押物的拍卖或变卖,并以其价款清偿债务,当抵押人同时又是债务人时,对不足清偿的部分承担继续清偿责任,当清偿有余时,余款应退还抵押人;而典当合同的典物在成为绝当或绝卖后,直接转移物的所有权,出典人不再承担任何多退

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.123446      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多