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【期刊名称】 《法学评论》
论商贸活动中的玩忽职守罪
【作者】 卢勤忠【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1996年【期号】 4
【页码】 80
【全文】法宝引证码CLI.A.123427    
  一、商业风险与玩忽职守罪的界限
  商业贸易活动不同于其他管理活动的一个显著特征是含有一定的投机和风险因素。所谓商场如战场,即指商贸活动的复杂性。商场上不可能有常胜将军。对从事商贸活动的公务人员,由于主观认识的偏差,作了错误的决断而导致单位的经济损失的行为,司法机关在认定玩忽职守时,如何做到既不冤枉又不轻纵犯罪是较难掌握的。这涉及到对商业风险与玩忽职守罪界限的认识问题。区分两者的界限,应把握以下几个方面:
  1.行为人的身份。一般地说,商业风险只存在于担任领导职务的决策人员的商贸活动中,如公司的董事、监事或者其他依法从事公务的人员,而对具体执行决策的业务人员,虽然其活动也发生于商贸活动中,但不存在商业风险。如企业财会人员其具体职责只限于账务管理,无需经营决策,只要认真审核凭证,严格执行规章制度,是无商业风险可言的。对业务人员从事的公务性质的业务活动而造成单位经济损失的,根据现行刑法规定,不能以玩忽职守论处。而经营决策人员其行为受许多外界因素制约,政策、市场行情等外在因素都可能影响决策的成效。经营决策活动存在商业风险。所以,在划分商业风险与玩忽职守罪的界限时,首先应考察行为人的身份。
  2.行为人对工作是否认真负责。玩忽职守的形式主要可表现为应为而不为(抛弃职守)和不应为而为(逾越职守)两种。无论是抛弃职守还是逾越职守都是对工作严重不负责任的结果。而由于商业风险造成失误的,行为人则往往认真地履行了职责和义务,有的甚至是在主观上极努力的情况下由于意外而造成损失。所以,从对待工作是否认真负责的表现可以区分商业风险与玩忽职守罪。
  3.商贸活动的具体性质。现代社会中的商贸活动其复杂程序各不一样,有的商贸活动较为简单,有的商贸活动都较为复杂,如证券期货领域中的商贸活动比一般的商贸活动风险性大,对行为人的知识化、技术化程度要求较高。因此,在认定复杂性质商贸活动中的玩忽职守罪时,应根据刑法主客观相一致的原则,结合行为人的职责范围,要求其具有较高的从业认识能力,而行为人不尽注意义务以致造成单位经济损失的,应认定为玩忽职守罪。不能以所从事活动商业风险大,认识能力要求高而不作为玩忽职守。但是,对经济损失的发生确属超出行为人职责范围所要求的认识能力(系意志以外的原因)者,也不能以玩忽职守论。
  4.因果关系的特殊性。这种特殊性表现为在绝大多数玩忽职守案件中,重大损失结果,似乎并不是由玩忽职守行为而是由其他原因直接引起,玩忽职守行为在引发危害结果的过程中似乎只起了一个条件的作用。但是,我们认为,原因和条件的区分并不是绝对的。一个事物在某一场合视为原因,在另一场合可能视为条件。原因和条件只因观察者角度的不同而相互转化。例如,在企业财物被骗的经济诈骗案中,结合外部环节,一般认为外界的诈骗行为是造成经济损失的原因。企业公务人员的失职只是一个条件。但就企业内部环节考察,行为人一贯工作不认真负责,不尽注意义务,就存在财物被骗的可能性,这种可能性在外部诈骗行为的介入下变成必然性。因此,局限于企业内部环节场合,玩忽职守行为成为经济损失的原因,而诈骗行为则退居到条件的地位。
  二、重大经济损失的确定
  玩忽职守罪以造成重大损失为构成要件。这种重大损失既可以是物质损失,也可以是非物质损失。就商贸活动而言,玩忽职守罪的重大损失表现为经济损失。根据最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》中规定的立案标准,商贸活动中的玩忽职守罪应以5万元为起点标准。根据该《意见》,理解玩忽职守罪中的重大经济损失应掌握以下几点:
  1.经济损失既包括资金损失,也包括货物损失。对资金损失采用有一算一的办法。如有特殊情况另当别论。如资金是银行贷款而来,资金损失数额应自资金失控之日起贷款的本金及利息损失的数额。货物损失采用以下计算方法:(1)原材料按帐面值计算;(2)成品、半成品等以实际成本计算;(3)购入商品按实际价值计算;(4)销售物品按物价部门核定价格计算。(5)农副产品按国家收购牌价计算。
  2.重大经济损失仅指直接损失。间接经济损失不包括在重大经济损失中。因为间接经济损失与玩忽职守行为没有直接的因果关系,而且间接经济损失不好统计、估价。当然,有时间接损失的数额要远远大于直接损失。对此,可在认定玩忽职守直接损失的同时,将其作为从重处罚的情节。
  3.重大经济损失的时间计算。一般以检察机关立案时为界线。因为检察机关的立案,表明行为人所在单位或主管部门已经过努力,并采取了相应挽救措施但均无成效。此时,经济损失的量化已呈固定状态,实践中较易掌握。但有的人认为,应以法院最终审结案件为界线。因为有时从检察机关立案至法院最终审结案件有较长的期间,在此期仍存在追回经济损失的可能。对此,笔者认为,如果经济损失在法院审结案件前追回的,只要检察机关立案超过5万元的,就应定罪,但可以免于刑事处罚或从轻处罚。
  三、关于“能人”的功过相抵问题
  司法实践中存在有些企业家为单位牟取过巨额利润后只因偶尔一、二次过失造成一定经济损失的情况。有人认为,商场如战场,对这些人我们不能只准许他们赚钱,而一旦亏本,造成损失超过5万元的就应以玩忽职守。应该说,商贸活动确有特殊之处,商场上风云变幻。但在对这些人确认玩忽职守行为时仍应遵守刑法的规定,

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