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【期刊名称】 《法学杂志》
司法裁判中的法律原则适用质疑
【英文标题】 The Applicability of the Law Principle in Chinese Judicial Judgrent
【作者】 吴春雷【作者单位】 天津商学院法政学院
【分类】 法理学【中文关键词】 法律原则 司法裁判 法治
【期刊年份】 2005年【期号】 2
【页码】 113
【摘要】

法律原则的适用是在我国的法学理论上基本达成共识,但是又在司法裁判中尚未得到解决的一个难题。它实际上关系到中国审判权的能否合法行使,以及这种行使究竟在多大程度上能够实行法治。因此,从法治的意义来考察,它是一个需要引起我国的司法改革关注并反思的问题。

【全文】法宝引证码CLI.A.110126    
  中华人民共和国成立以来,困扰中国司法裁判的一个主要难题,过去是、现在依然是、将来可能还会是法院能否直接援引法律原则作为裁判的根据?如果能,它应该受到什么样的条件限制?
  中国的法学理论界基本达成了这样的共识:在法律有明确规定的情况下,司法机关适用法律的规定;在没有明确规定的情况下,可以用法律原则、政策裁判案件。但是,在司法实践中,中国法院审判是如此裁决案件的吗?以下几个案例,对于我们沿着这一主题深入分析,不无意义。
  一、通过个案引发的困惑
  1.在无法律明确规定的情况下,我国的法院是否可以根据法律原则受理案件并作出裁判?
  案例1(贞操权案例):
  2001年7月,浙江省丽水市的吴某在女同事王某表示反对的情况下,强行与她发生了性关系。王某当夜向公安机关报了案。同年10月,法院经审理认定,吴某强奸罪名成立,一审判处其有期徒刑3年,二审维持原判。在对被告吴某的判决生效后不久,王某以吴某的犯罪行为致使其身心遭到严重侵害为由,向法院提出民事诉讼,请求赔偿精神损失费12万元。2002年4月12日,法院对此案作出判决:被告吴某赔偿原告王某精神抚慰金人民币2万元。事后,组成该案合议庭的审判长明确表示,中国现行法律条文中对于贞操权虽然没有作出具体界定,但是可以从民法保护的身体权中推定出来。被告强奸原告的行为,显然非法侵害了原告的身体权,使作为未婚女子的原告身心遭受严重创伤。而且同一种侵权行为,构成犯罪的显然比不构成犯罪的,要对被害人的侵害程度更为严重,因而被犯罪行为侵害的人比被一般违法行为侵害的人更应得到精神损害赔偿。[1]
  贞操权显然是中国的法律所没有明确规定的一项权利,对于由它引起的诉讼请求,法院不仅坦然接受,而且作出了有利于原告的赔偿请求。不管审判这个案件的法官如何解释,其裁决的根据显然不是源自于法律的规定,而是法律的原则。对此,正如在围绕贞操权案件展开的法律探讨中,已经为某一参加探讨的法院刑庭副庭长认识到并总结的那样:《民法通则》总则中有两个重要的基本原则,一个是公平原则,另一个就是不得违反公共利益原则。在审判某些新类型民事案件时,在缺少相应明确的法律规定的情况下,民事法官可以灵活运用上述两个基本原则,在新的案件中确认和依法保护一些派生的民事关系。本案就属于这种情况。[2]但是,问题在于,如果法院对于法律所未规定的一些权利,根据法律原则予以受理、并进行司法救济是合理的,那么,对于法律条文所同样没有规定的其他一些权利,如亲吻权、生育权等,不予受理或提供司法保护,似乎就有不合理之嫌。下面的个案之二所涉及的亲吻权,就是如此。
  案例2(亲吻权案例):
  2001年6月,原告陶某被被告吴某驾车撞伤,两颗门牙折断。陶某向广汉市人民法院起诉,称吴某的行为侵犯了她的身体权、亲吻权、健康权、财产权等,请求该法院判令吴某赔偿其损失3.9万元。广汉市法院最终作出如下判决:对于原告不能亲吻的精神损害抚慰金的要求不予支持。理由是中国现有的法律、行政法规,均无关于亲吻权的规定,故亲吻权的提出于法无据。原告嘴唇裂伤,不能亲吻或亲吻变成一种痛苦的心理体验,属于情感上的利益损失,当属精神性人格利益。但利益并非都能得到司法救济。然而,被告撞伤原告致其门牙折断、口唇裂伤,侵犯了原告的身体权、健康权,给原告造成肉体和精神痛苦,应给付500元的精神损害赔偿金。[3]
  在这里,法官们显然陷入了一种无法自圆其说的矛盾之中,即对于所有于法无据的民事案件,它是否都能够根据法律原则予以受理,并作出裁判?如果不是,为何可对一些案件根据法律原则裁判,而对另一些案件不根据法律原则裁判,区别的标准是什么?当然,一种最好的解释可能是,是否依据法律原则裁判不应该绝对化,应该由受理案件的各法院灵活掌握,然而这种解释并没有解决矛盾,而是转移了矛盾,把矛盾推向了那些受理具体案件的法院身上。随着我国公民权利意识的觉醒与提高,类似的没有法律规定的大量诉讼请求会层出不穷地涌向越来越多的法院,受到这些诉讼请求困扰的法院,还是不得不一次次无从回避地作出抉择,而且,在抉择的过程中,还是无法排除会出现这样的尴尬局面:对于两个事实、性质、情节都大致相同的侵权案件,两个不同的法院也都接到了来自于原告方面的几乎完全一样的诉讼请求,但是案件裁决的理由却是大相径庭,裁决结果也是迥然相异的。我不休息我还能学
  2.在法律具有明确规定的情况下,法院是否可以根据法律原则而不是法律的明确规定进行裁判?
  案例3(第三者继承遗产案例):
  沪州市黄永彬于1994年与张学英相识,开始同居。其妻蒋某发觉后,多次劝告无效。1996年底,黄与张共同租房公开一起生活。2001年4月18日,黄因患肝癌立下遗嘱,决定将其“依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和购买的沪州市江阳区一套住房售价的一半(4万元),以及手机一部遗留给”其“朋友张学英壹人所有”。此遗嘱于4月20日得到公证。黄死后,蒋、张二人对此遗嘱的执行发生争执。为此,张起诉至法院,请求法院判令被告蒋某履行遗嘱。10月11日,法院在第四次审理后认为,尽管《继承法》有明确条文,遗嘱也是真实的,但黄永彬把遗产给“第三者”,违反了《民法通则》中“基本原则”的第7条“民事活动应当遵守社会公德”的规定,因此法院驳回了原告张学英的诉讼请求。10月28日,张不服该判决,以“应该适用《继承法》而非《民法通则》”为由,向泸州市中级人民法院提起上诉。2001年12月28日,沪州市中院公开开庭审理后作出终审判决:驳回“第三者”的上诉,维持原判。理由是依据中国《民法通则》的“公序良俗”原则。遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示,但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,应属无效民事行为,法院对该份遗嘱不予采信。[4]
  尽管这一裁判确实可以被看成是一个顺应民情民意的结果,但是,笔者认为,这一裁判的结果不一定是合法的,它为了追求实质正义而牺牲了形式正义。因为《继承法》第16条确实有这样明白无误的规定:“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”。本案中的原告张学英也属于“法定继承人以外的人”,她要求根据这种直接的法律规定继承黄永彬的财产,本身就是合法的;所有反对她继承财产的理由,都不是出自于一种直接的法律规定,而是法律原则方面的推论——“社会公德”、“公序良俗”,或者把对财产的继承与婚姻法保护的一夫一妻制度勉强地揉和在一起,从而将原告张学英可以合法获得的财产剥夺掉了。如果张学英没有“第三者”或者“二

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