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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
行政协议优益权行使的司法审查
【副标题】 基于对部分司法判决书的实证分析
【英文标题】 The Dilemma of Judicial Review of Administrative Superiority in Administrative Agreements and Its Overcoming
【英文副标题】 The Empirical Analysis Based on Judicial Judgments
【作者】 张鲁萍【作者单位】 西南政法大学行政法学院
【中文关键词】 行政协议;行政优益权;司法审查
【英文关键词】 administrative agreement; administrative superiority; judicial review
【文章编码】 1008-4355(2018)05-0003-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.04.01
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 3
【摘要】 2014年修改后的《行政诉讼法》将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等内容纳入受案范围。基于保障公共服务连续性、维护行政秩序以及国家承担担保责任的需要,确立行政协议中行政优益权有其必要性。然而,纵观当前的司法审查实践,行政机关行使优益权时在一定程度上忽视程序性审查,且法定解除权与行政优益权的关系尚未理顺,行政优益权行使后补救措施不力。固此,应当从重构司法审查标准、优化司法审查方式、落实补救措施等方面完善司法审查规则。
【英文摘要】 The Administrative Procedural Law amended in 2014 expand the scope of the case, including government franchise agreement and the land housing compensation agreement. Based on the guarantee of public service continuity, the maintenance of administrative order and the assumption of state guarantee responsibilities, the exercise of administrative superiority in administrative agreements is necessary. However, looking at the current judicial review practice, we are faced with a high degree of respect for the exercise of administrative superiority, ignoring the procedural review, the confusion of the statutory right of cancellation and judgment of administrative superiority and the unclear remedy after the exercise of administrative superiority. In this regard, the judicial review rules should be improved in terms of reconstructing judicial review standards, optimizing review methods and implementing remedial measures.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251532    
  
  在2014年《行政诉讼法》将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等内容纳入受案范围后,学界掀起了对这一新型行政行为的研究浪潮。综观现有研究,多数成果限于对行政协议的判断标准[1]、域外行政协议的介绍[2]、具体审理规则的探讨[3],但对体现行政协议与民事合同本质区别的行政优益权明显关注不够[4],行政协议的优益权到底应包括哪些内容?为何要赋予行政机关行政优益权?法院如何对因行政优益权行使引发的争议进行审查?这些问题的研究不仅有利于解决该权项所生纠纷,更有利于促进行政协议制度有序、良性发展。基于此,本文以我国行政协议中行政优益权司法审查的实践为蓝本,剖析当前困境,在借鉴相关域外经验的基础上,提出完善路径。
  一、行政协议优益权及其行使
  (一)行政协议优益权
  行政优益权是国家为了确保行政主体有效行使职权,切实履行职责而赋予其享有各种职务上或物质上优益条件的资格。2014年修改后的《行政诉讼法》12条第1款第11款将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等内容纳入受案范围,第78条[5]赋予了行政主体协议履行过程中的单方变更、解除权。这种基于公益而行使的单方变更、解除权属于行政协议优益权。在行政协议签订、履行、解除等环节中,行政优益权贯穿其中。具体而言,行政协议优益权主要应包括以下内容:(一)行政相对人的选择权。作为履行公务方式之一的行政协议,其目的主要在于实现公益,那么,行政相对人在达成行政协议后,其行为亦将带有一定程度的公益性,为了更好地实现行政协议的目标,就必然要对相对人资格和能力提出要求。在众多合格的潜在协议相对人并存的情形下,行政主体享有一定的选择权,应遴选出最优者{1}。(二)协议内容的决定权。与民事合同中双方当事人能够对合同内容进行协商不同,行政主体对行政协议的内容具有单方决定权。之所以如此,是因为行政协议的标的涉及公共利益,对公共利益的处分只能由代表国家的行政主体进行,因而协议的原则、内容、标准只能由行政主体决定。(三)单方变更权与解除权。在行政协议的履行过程中,如出现了不能归责于行政主体的意外事件或不可抗力,基于公益的需要,行政机关可以变更、解除协议。(四)指导权与监督权。行政协议履行过程中,为防止协议相对方因追求私益最大化从而导致公益受损,行政主体有权对履行活动进行指导、监督,以保障达成行政管理目标。(五)强制履约权。作为维护公益的一方,在相对人没有按照约定履行协议义务时,行政主体基于优先保证公益原则,应当依职权自行强制执行协议以维护公益。而当行政主体违反协议时,相对人不能主张私法契约中的同时履行抗辩权,而应继续履行协议并请求法院判决行政主体赔偿损失或解除契约。(六)制裁权。行政协议也是一种公务活动,为防止合同相对人阻碍公务,保障公务顺利进行,基于法律规定或合同约定,对不履行或不适当履行合同义务的相对方,有相应执法权的行政机关可以行使制裁权,包括罚款、没收、追究行政责任等[6]。
  (二)行政协议优益权行使的理论基础
  优益权所具有的非平等性、单向性和强制性等特点显然与契约精神所要求的平等、协商、意思自治相悖,那么,为何还要在行政协议中保留这一“特权”呢?本文认为,应当基于以下几方面的考虑。
  1.保障公共服务连续性
  伴随着公私合作改革的推进,政府通过服务外包、公用事业特许经营的方式,籍由行政协议的签订,将在资金、技术等方面具有优势的私主体引入到公共服务的供给中来已成常态。在看到公私合作带来公共服务效率提高、质量提升的同时,还应注意到,与政府以公共利益的实现为其权力行使之宗旨所不同的是,私主体有其逐利的本能,私主体追求自身利益最大化的固有逻辑可能会为了降低成本而忽视公共利益。尤其是在涉及诸如水、电、煤气、公共交通等具有独占性的公共服务领域,如果完全放任私主体自主经营、决策,很可能会降低服务质量。实际上,也出现不少事例,如南方某市公交民营化的失败,以及另一个地区自来水民营化后酿成的“浊水事件”。在此背景之下,赋予行政主体行政优益权能够尽早地发现在履约、提供公共服务过程中的问题,从而能够由政府及时接管或者选择其他合适的承接者,进而保障公共服务提供的连续性。为了维护公共服务事项持续运作,不仅行政机关本身有特定的义务,行政机关在实现公共服务的过程中也应享有单方变更权{2}。对于公用事业特许经营中行政主体的此种优益权,一些地方都通过立法方式明确了政府的“特权”[7],这些“特权”在出发点和归宿上是为了保障公共服务供给的连续性。
  2.维护行政秩序
  从域外行政法治的情况来看,政府除了在给付行政领域通过公共服务外包、公有事业特许经营的方式来籍由私主体共同完成公共服务外,在秩序行政领域,行政机关亦可以通过“行政助手”的方式引入私主体的参与。“行政助手”又可以称为行政辅助人、行政协助人,源自德语(Verwaltungshilfe),是指私主体在行政机关的监督下,协助执行相关行政任务,达成行政目的的行为。行政助手不能以自己的名义行使行政权力,这项制度的功能仅在于补充行政机关人员之不足,其地位有如行政机关的“延长之手”,对外的一切权利义务关系均由行政机关所吸收{3}。不同于合同外包所针对的给付性义务,行政助手受托的任务通常是辅助执行。最近几年,我国公安机关招募的协警、交通部门招募的协管员、辅警等人员与域外的“行政助手”具有异曲同工之效。鉴于协警、协管员、辅警等履行职责的公益性,政府与其签订的合同就不是简单私法意义上的民事合同,而应是行政合同。在他们执行公务的过程中,行政机关不仅要对他们履职行为予以监督、指导,而且当以上人员出现履行职能不当或严重失职时,为了维护行政秩序,行政主体可以解除合同,取消履职资格。政府正是通过对行政合同的动态监管,保障了行政辅助人员履职的合法性,以有效维护秩序。
  3.实现国家担保责任
  “国家担保责任”是由公私合作制度发展较为成熟的德国提出,德国学者G. F. Schuppert根据国家执行行政任务的密度,由强至弱依次将行政责任区分为履行、保障与网络三种类型[8]。一些现代发达国家在积极推进公私合作进程中,引入“国家责任阶层理论”并不意味着“去任务化”,而是将原先承担的“履行责任”转变为“保障责任”与“网络责任”而已{4}。在共同实现行政目标的过程中,国家不应将行政任务完全让诸于狂如脱缰野马的市场机制操控,相反,应担负起公益维护义务,透过相关的管制与监督措施,保障公民在现代生活中的需求{5}。在公私合作的过程中,作为重要载体的行政协议不仅起到明确双方权利义务的作用,亦承担着各种可能的风险。在一定程度上,政府正是通过行政协议的签订、履行来实现对合作事务的掌控、监督。在此过程中,赋予行政主体优益权本质上就是让其承担应尽的担保责任,保障公私合作沿着促进公益的轨道前行。
  二、行政协议优益权行使的司法审查现状
  2014年修改后的《行政诉讼法》实施以来,相关的诉讼不断涌现,法院亦开始了对此类案件审理的探索之举。为了客观地反映此类案件司法审查的现状,笔者在中国裁判文书网的全文检索中以“解除行政协议”“变更行政协议”“解除特许经营协议”“变更特许经营协议”等为关键词,同时,为了扩大检索范围,亦在法律依据中以“《中华人民共和国行政诉讼法》七十八条”进行检索,并将检索时间跨度限定在2015年5月1日至2018年5月1日。经过筛选、剔除、排除重复诉讼、不相关案件,共检索到有效案件71件,本文即以这71件案例作为分析样本。通过对以上判决书的仔细分析,笔者发现行政协议优益权行使的司法审查具有以下特性:
  (一)对“公共利益”的解释过于简单
  衡量行政优益权行使合法与否以公益为重要标准。因而,公共利益成为了司法审查的关键。然而,在司法实践中,鉴于公共利益概念多变,不具有确定性,法院几乎不从规范层面判定行政优益权的行使是否基于公益的考量,亦不去衡量公共利益与个人利益间的权重;通常情形下,只要行政机关主张其行为是基于公益,人民法院一般都对其予以尊重。例如,在“刘树清、贵州省铜仁市碧江区人民政府再审审查与审判监督案”中,碧江区政府将与刘树清签订的《房屋搬迁补偿安置协议书》中安置方式实质性变更为参与式开发建设安置方式,主要是基于碧江区为加快城市建设,提升城市形象,对城镇城市规划建设进行调整的考量。对此,一二审人民法院认定该变更系为了公共利益的需要,单方变更行为合法[9]。在该案中,从抽象的公共利益概念到个案是否出于公共利益需要这一个结论,似乎只有“一步之遥”,中间不需要再经过说理过程,行政机关可以自由地判断个案情形是否已然涉及公共利益,对公共利益的解释主观性较强{6}。
  对“公益”的抽象认定导致部分个案中规范性文件的制定与修改都直接成为了行政主体单方变更、解除行政协议的依据。例如,在“北京国润水清环境工程有限公司与钦州市人民政府一审案”中,审理此案的人民法院认为,2008年10月1日起在广西行政区域内施行408号《暂行办法》属省级的规范性文件,因408号《暂行办法》第十四条已明确规定“未实行供、排水一体化的城市,由运营单位按建设和运营实绩向污水处理行政主管部门申报使用污水处理费”。钦州市政府作为广西壮族自治区人民政府的下级人民政府,必须严格执行该规范性文件的规定,所以,钦州市政府在2010年11月之后按照408号《暂行办法》第十四条、第十九条的规定,按达标污水处理量的运营实绩向钦州国润公司拨付污水处理费,既符合规范性文件的规定,也符合《合同书》第九十五条的约定,钦州市政府变更特许经营协议中有关污水处理费拨付方式的约定无违法之处[10]。在“阜阳金厦房地产开发有限公司诉阜南县人民政府土地出让合同案”中,审理此案的人民法院亦遵循了类似的审理逻辑[11]。有必要指出,规范性文件能否作为政府行使行政协议变更权与解除权的依据?如果法院对此一律予以支持,无疑会为行政机行使优益权大开方便之门。
  (二)忽视程序性审查
  判断行政行为是否合法主要有实体与程序两个标准,法院在判定行政协议中行政优益权行使的合法性时,除了要从是否有违公共利益这一实体标准着手,亦应关照此权力行使时是否履行了告知、听取意见等程序义务,这是程序合法的应有之义。对此,部分国家和地区的经验可咨参酌。如德国《行政程序法》第60条[12]以及我国台湾地区“行政程序法”第147条[13]的相关规定都揭示出行政主体在行使优益权时应遵循最基本的程序公平。在祖国大陆,由于尚无统一行政程序法,对行政协议这一新型行政行为,在履行、变更、解除的过程中应遵循何种程序,是否需要征得相对方同意等问题,没有相应的规范依据可以适用,难免使得一些地方的人民法院对程序性审查关注不够。例如,在“长春鼎源燃气有限公司与农安住建局城建行政决定及行政协议二审案”中,审理此案的人民法院认为,被上诉人农安住建局单方解除与长春鼎源燃气有限公司特许经营协议的行为不属于撤销或者注销行政许可行为,因而上诉人鼎源燃气公司提出根据《中华人民共和国行政许可法》七条“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权”的规定,被上诉人农安住建局剥夺上诉人陈述和申辩权的主张不成立[14]。从本案法院的审理逻辑中可以看出,人民法院区分行政机关单方解除特许经营协议与撤销或注销行政许可行为,并认为前者不需要遵循诸如陈述、申辩的程序,这就忽视了程序要件的满足。
  (三)对法定解除权与优益权行使的认定有失偏颇
  不同于民事合同具有较为单一的私法属性,行政协议兼具行政性与自治性。作为协议一方当事人的行政主体具有双重地位:既是协议的一方当事人,享有《合同法》94条赋予的合同解除权;亦享有《行政诉讼法》所赋予的单方变更、解除权。虽然两者同属解除权,但性质却截然不同,适用条件亦存在较大差异。前者适用行政协议对解约条件的具体规定,后者可适用的情形则比较多:可以因相对人缺乏足够的履约能力,或因合同起草违反法律法规,也因当地政府希望改变公共政策,甚至是出于缩减财政预算的考虑{7}。
  区分行政机关到底是基于对方的违约还是自身优益权而行使解除权十分必要,因为这两种情形下审查标准、举证责任、法律适用明显不同——如果行政机关仅是依据合同约定解除协议,那么就适用《

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【注释】                                                                                                     
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