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【期刊名称】 《西南政法大学学报》
继承与超越:新时代警察临检权的法治内涵
【英文标题】 Inheritance and Transcendence: The Legislation Connotation of the Policeman’s Right of Visitation in a New Era
【作者】 李婕【作者单位】 安徽大学法学院
【中文关键词】 临检权;行政强制措施;合理怀疑;危害预防
【英文关键词】 right of visitation; administrative coercive measure; reasonable doubt; precaution against damage
【文章编码】 1008-4355(2018)05-0093-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2018.04.10
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 93
【摘要】 《人民警察法》(修订草案稿)在身份查验、盘查的基础上增加了交通工具拦停、人身检查和生物信息采集等具体临检措施。司法实践中,公民对警察实施的盘问、检查等临检行为不服难以获得行政诉讼的救济,临检权性质、执行方式、适用条件不明确导致难以对其进行合法性审查。临检权属行政强制措施,其发动不以具体案件、具体对象为前提,适用程序简单,这是其与刑事侦查的最大区别。警察临检权的适用应遵循法治原则和权力行使适度原则,根据亲自观察或他人提供的信息为基础,结合危害防止与合理怀疑综合判断。
【英文摘要】 Besides identity examination and interrogation, The Law of Police (Revised Draft) added measures for stopping vehicles, physical inspection, biological information collection and so on. In judicial practice, it is difficult for a citizen to acquire remedies such as administrative proceeding when he is unsatisfied with the policeman’s visitation and investigation, moreover, it is difficult to guarantee the validity of the policeman’s investigation because its quality, methods and application condition are unclear. The right of visitation is an administrative coercive measure. The application of such measures is not based on the specific case and object. Its applicable procedure is simple, which distinguishes it from criminal investigation. The application of the policeman’s right of visitation shall obey the principle of rule of law, and moderation of power exercising, based on the information collected through observation or inquisition, and making synthetic judgment by combining precaution and reasonable doubt.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251531    
  
  大数据时代促进智慧警务发展,天网工程、犯罪热点地图等高科技为犯罪预测提供了便利,也对警察执勤提出了新要求。在打击恐怖活动、加强犯罪防控的全球治理中,警察被赋予更多的治安维护与犯罪治理的要求与期待,故《人民警察法》(修订草案稿)在身份查验、盘查的基础上增加了交通工具拦停、人身检查和生物信息采集等具体临检措施,这些临检权条款因涉及人身自由、住宅安全等问题而引起广泛关注。我国学界主要对警察盘查权{1-2}、身份查验{3-4}、以及警察权控制{5-6}等问题进行探讨,尚未对临检权进行系统的理论研究。相较于域外警察职权的范围而言,我国《人民警察法》(修订草案稿)并未过度授权。在建设社会主义法治国家的过程中,警察权应加快法治化步伐,故探索警察临检权的法律规制,既是理论突破,也是实践所需。
  一、回顾与反思:我国警察临检权运行之审视与省思
  临检权是警察在执法过程中对有嫌疑的人、物、场所进行盘问、检查、搜查的权力。《人民警察法》(修订草案稿)对检查搜查的程序进行细化规定,增设了交通工具拦停、人身检查与生物信息采集等临检措施,旨在加强对警察权的约束和监督,实现法治原则和权力行使适度原则。从司法实践来看,警察临检是维护社会治安、打击恐怖主义的必要之举。例如,司空见惯的酒驾测试避免了无数交通事故;警察在车站、酒吧等地方查验身份追缉了很多犯罪分子。但不可否认,警察临检权也可能存在滥用现象,即使公民事后提起行政诉讼申请权利救济,也无法挽回权利已受侵害、尊严已被贬损的后果。那么我国警察临检权是否在法治轨道运行?司法机关能否对临检权进行有效的法律监督?其背后存在哪些原因?
  (一)现状考察
  警察临检事关公共安全与犯罪防控,是警务活动的必要组成部分。身份查证、盘问、拦停检查等是较为常见的临检措施,也成为警察执法的常态。公民因不配合警察的临检措施而引发冲突的现象屡见不鲜,那么公民对警察临检行为提起行政诉讼是否能获得救济呢?
  笔者从中国裁判文书网检索到关于警察临检权的大量的行政诉讼案件[1]表明,查验身份证[2]、盘问[3]、人身检查[4]、场所检查[5]是警察执法的“重灾区”。从公民对公安机关提起行政诉讼的案由来看,主要针对警察临检程序不合法、警察临检手段不合法,以及对公安机关的裁决结果不服,但由于我国《行政诉讼法》对行政行为的审查范围所限,公民对警察临检行为的起诉未必都能够获得救济。除此之外,公民对警察未出示证件执法等问题的质疑往往引发暴力冲突,导致案件升级为妨碍公务罪甚至更加严重的犯罪。
  (二)原因分析
  警察肩负治安维护和犯罪侦查的双重任务,盘问、检查等临检措施不但可以用于行政执法,往往也不自觉地适用于刑事侦查。《行政诉讼法》第70条规定:“行政行为明显不当的,人民法院可判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。”但警察临检权具有强制执行的性质,认定其执行方式不当较为困难,故上述案件的判决书仅对行政行为的合法性进行审查,并未就临检行为的合理性进行讨论。具体分析,临检权运行法治化程度较弱主要有以下三个方面的原因。
  1.临检权性质不明确
  《人民警察法》(修订草案稿)与《刑事诉讼法》中都赋予警察检查、搜查的权力,却未规定上述权力的区别。例如,《人民警察法》(修订草案稿)规定:“人民警察为履行职责需要,经出示工作证件和检查、搜查证明的文件,可以对涉嫌违法犯罪有关的场所、物品、人身进行检查或搜查。”“检查或搜查应当经县级以上公安机关负责人批准。”那么“履行职责需要”是否包括犯罪侦查?当警察在火车站对疑似通缉犯盘问、人身检查时,其究竟是在行使行政权还是侦查权?立法不明确不但导致临检权滥用,而且招致公民的质疑和抗拒,反过来又加剧了临检权的执法冲突。
  2.临检权执行方式不明确
  《人民警察法》(修订草案稿)规定警察可以拦停车辆进行检查,拒不配合的,可以强制检查。但由于长期以来行政相对人不配合临检的现象屡见不鲜,此时警察难免使用强制性手段进行拦停、检查,于是相对人认为自己的人身自由、财产权利受到侵犯,进而以警察暴力执法为由提起行政诉讼。临检案件中,行政相对人难以理解自己为什么会被视为“嫌疑”而接受身份查验、车辆检查,其认为自己行使自救权利时却因妨碍公务受到处罚非常不公。当“暴力袭警”纳入妨碍公务罪后,公安机关可以采取强制手段完成职责任务,甚至有可能将行政执法与刑事侦查行为交叉并用,更加回避了临检手段的监督、审查问题。
  3.临检权的适用条件不明确
  《人民警察法》(修订草案稿)规定对“有违法犯罪嫌疑的人”可进行盘查,对于“危害公共安全、人身安全,或者认为与违法犯罪有关的交通工具”,有权予以拦停检查。那么以什么标准来判断“犯罪嫌疑”“危害公共安全、人身安全或违法犯罪”?如果仅有人报案,是否可发动临检权?如果某人看到警察就逃跑,能否认为其有犯罪嫌疑?警察临检权作为行政执法的重要方式,当然不需要发动刑事强制措施那么高的条件,但也并非毫无门槛。例如,《中华人民共和国居民身份证法》第15条规定,对于有违法犯罪嫌疑的人员,依法实施现场管制时、发生严重危害社会治安突发事件时,在火车站、长途汽车站、港口、码头、机场或者在重大活动期间设区的市级人民政府规定的场所,以及法律规定需要查明身份的其他情形时才能查验身份证。如果不设门槛、毫无区别地适用临检权则会背离《人民警察法》“依法履行职责”的初衷。
  二、疑问与溯源:临检权性质及其与刑事搜查之区分
  临检权的适用条件往往处于行政执法上危害防止和刑事司法上侦查追缉的临界点,导致难以明确定位临检行为的属性。警察临检职权在实施过程中,往往以行政上的危害防止为主轴,演变为刑事司法侦查追缉的结果——后者属侦查行为不受法院直接监督,很容易诱发钓鱼执法等权力滥用现象。所以,临检权与刑事强制措施的性质不同,二者的行使方式、法律后果、救济途径迥然相异,必须对其进行区别,才能实现公民权利的保障。
  (一)临检权的性质探索
  关于警察临检权的行为性质有行政行为说、司法行为说、折中说等观点{7}。我国《人民警察法》并未明确规定其属性,以“有犯罪的嫌疑的”以及“危害公共安全”作为临检权发动要件的规范用语,可能会被认为临检权也适用于刑事侦查。从临检行为的实施来看,其确实带有治安维持功能,也在刑事诉讼中用作犯罪侦查的手段。但从法律的观点来看,警察临检属于行政强制措施。
  1.临检权是警察执行职权的行政行为,并非侦查行为
  警察临检权系以发现治安危害征候为目的,依据职权实施的强制性措施。临检行为以在犯罪尚未发生前防止、降低潜在危害为目的,而不是针对特定对象进行刑事犯罪侦查、以实现刑罚权追诉为目的。《人民警察法》主要规定警察职务行为的行使原则、行为类型,并非针对犯罪侦查,此类条文应回归“行政法”的本质。临检权设立的初衷就与犯罪侦查脱钩,不应作为侦查的手段。但因临检权行使而发觉犯罪迹象并立即侦查追辑是临检权执行的结果,不应因此认为临检属侦查权。临检的实施应以社会治安维护、调查有无违秩行为或预防犯罪为主轴,如果在警察执勤过程中发现犯罪嫌疑人,应顺应现场情势演变,将行政行为转换为侦查行为。这种具有刑事侦查性质的行为,应受发动要件、程序限制等严格的程序规制,不得恣意行使。
  2.临检属行政强制措施
  警察临检是行使一连串具有命令性、强制性的公权力措施的起点,具有法定性、强制性特点,属于行政强制措施。《人民警察法》和《刑事诉讼法》都规定了警察的盘问、检查、搜查措施,表面看临检权兼具二者特点。但《刑事诉讼法》规定的强制措施是在刑事立案后,对有证据证明有犯罪嫌疑的人采取的且严格受到司法审查的措施,《人民警察法》中的临检权显然并无上述严格要求。故立足于我国法律,《人民警察法》中的临检权应属于行政强制措施。警察临检无须相对人同意即实施盘问、检查、搜查行为。行政强制措施是行政机关为实现行政目的有效、迅速的方法,而直接以物理力压制义务人的抗拒意志,因此关于直接强制的具体方法,应以法律明文规定者为限。所以,警察基于怀疑而对民众进行拦停时,对于不愿配合者常常以强制力阻止民众离去,此时已是使用了带有强制性的有形力。但是,假如调查所使用的强制力程度达到《刑事诉讼法》上逮捕、搜查的强制程度时,则需接受司法审查,以促使警察临检制度法治化运行。
  3.警察临检的主要目的是危害防止,而非犯罪打击
  《人民警察法》规定警察的任务是“维护国家安全和公共安全”“维护社会治安秩序和社会稳定”,即危害防止义务。临检是“犯罪尚未发生”或“犯罪已经发生但尚未被发觉”以前,警察对于辖区治安及形式危害预防所为的查证身份、拦停人车等措施,与“犯罪已经发生并不被发觉”后对于确定犯罪人与犯罪事实过程的犯罪侦查不同,不应将之定性为犯罪侦查。由于刑法与行政法的分化,警察的治安维护义务又可具体化为防止行政危害的狭义危害防止及防止刑事危害的犯行追缉两项。犯罪未被发觉前,警察以临检执行行政任务,其目的除了借由警察有形的警力展示威吓潜在的犯罪人,不敢贸然从事犯罪,同时通过临检权实施搜集或调查违法行为的证据。这与警察依法实施犯罪侦查的程序不同,主要区别在于后者依据的是刑事诉讼程序中的“侦查行为”,前者依据行政行为规范。
  (二)临检与刑事搜查之区别
  根据《人民警察法》,临检职权措施属预防犯罪的行政行为范畴,但由于警察具有双重角色,临检也可能转化为刑事侦查。警察临检的合理基础是“秩序维护和防止犯罪”,在针对某大案侦查的专项行动中,警察极有可能对车站、舞厅等场所的人员实施场所检查、身份查验等临检行为,此时临检具有前侦查手段的性质。行政行为与侦查行为的实施程序、法律后果相差迥异,故必须区分临检与刑事搜查,以促使临检权运行法治化。
  首先,临检权适用程序简单,无须法律审查。临检是警察执行勤务的一种方式,职权发动的程序、条件较宽松。刑事搜查是基于取得证据和发现真实为目的,对犯罪嫌疑人或第三人的身体、住宅等场所实施的强制搜查行为,具有严格的程序要求。我国《刑事诉讼法》对搜查的发动要件及执行程序有明确的规范,而临检的法制规范并无严格要求。《人民警察法》第22条的规定:“遇有制止违法犯罪行为、抓捕违法犯罪嫌疑人,或者保护人身、财产安全的其他紧急情形,人民警察经出示工作证件,可以进入公民住所检查、搜查或者实施救助,但事后应当及时向县级以上公安机关负责人报告。”上述特殊情况下的搜查,美国称为径行搜查,多以预防性检查为主,大都无须令状即可实施,虽名为“搜查”,但两者的实质内涵不同。行政检查由公安机关自行决定,临检使用的检查搜查手段,目的是厘清各项疑点征候,具有“发现嫌疑”的功能。临检仅能实施任意性行为,如检查仅限于目视所见或触手可及之处作表面的观察或探求,不可过度使用强制手段,更不能实施任意搜身及翻箱倒柜式的搜查,故临检与搜查不能相提并论——临检不是搜查,更不可逾越法定的范围。
  其次,二者实施的前提条件不同。临检的执行并非针对特定案件而发动,也无须以立案为前提,当临检中发现犯罪时应先立案,将行政手段转换为司法侦查行为。故立案是临检执行的后果,而非前提。而搜查属于强制措施,必须在刑事立案后,经过特定的程序审批才能够行使。同理,临检随机发动,也不需要确定具体的执行标的。搜查发动时已经有特定案件存在,执行标的为待证事实,受到“令状原则”约束。
  最后,临检和搜查的实施方式不同。警察临检属于警察行政执法中临时性实施的治安维护行为,警察对有违法嫌疑的行政相对人可采取任意处分(如盘问)或强制处分(交通工具拦停)行为,警察在临检实施过程中根据客观情况享有自由裁量权。刑事搜查是在立案之后,经由合法机关批准,侦查人员就涉嫌某罪名的人身、场所等进行强制处分的行为。刑事搜查的主体包括警察和检察官,一般犯罪中由警察进行刑事搜查,贪腐犯罪案件中由检察官进行刑事搜查。
  三、还原“违法嫌疑”:临检权发动的实质要件
  根据《人民警察法》,临检权的适用对象是“有犯罪嫌疑的人”和“危害公共安全、人身安全,与犯罪有关的交通工具”,可见临检权的目的在于危害防止。那么《人民警

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}余凌云.盘查程序与相对人的协助义务[J].北方法学,2011(5):87-99.
  {2}郭志远.我国警察权运行法治化研究[J].安徽大学学报,2016(5):109-114.
  {3}闵丰锦.保障人权视域下的身份证查验研究[J].西部法律评论,2016(6):91-98.
  {4}申敏,李小涛.对我国居民身份证查验制度的理性思考[J].山东警察学院学报,2008(1):115-119.
  {5}蒋勇,陈刚.公安行政权与侦查权的错位现象研究——基于警察权控制的视角[J].法律科学,2014(6):75-85.
  {6}刘茂林.警察权的宪法功能与宪法构造难题[J].法学评论,2017(1):27-35.
  {7}万毅.盘查程序研究.[M].上海:三联书店出版社,2015:13.
  {8}王登辉.民事诉讼目的之反思与司法保护说之倡导[J].现代法学,2014(2):109-127.
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