查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西南政法大学学报》
我国浮动抵押制度的司法困境与对策
【英文标题】 Judicial Dilemma and Countermeasures of China’s Floating Charge System
【作者】 黄宣植刘绍斐
【作者单位】 吉林大学司法文明协同创新中心最高人民法院第五巡回法庭
【中文关键词】 浮动抵押;抵押权;担保物权
【英文关键词】 floating charge; mortgage; security interest
【文章编码】 1008-4355(2018)05-0066-08
【文献标识码】 南政法大学学报 期刊年份=2018 期刊号=5 页码=66 期刊栏目=资政专栏 标题=我国浮动抵押制度的司
【期刊年份】 2018年【期号】 5
【页码】 66
【摘要】 通过对浮动抵押典型案例进行分析,可以发现我国浮动抵押制度在运行中的争议焦点主要集中于三个方面:浮动抵押的设立形式与适用范围;自主经营权与介入权的范围;担保物权的竞存及其效力顺序。在司法实践中,由于立法规定较为抽象,不能满足浮动抵押制度的运行需要,并因此导致价值位阶出现混乱。我国浮动抵押制度的完善,应在司法实践中尊重该制度追求的效率价值,平衡抵押人的自主经营权与抵押权人的介入权,并优化浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序。
【英文摘要】 Through the analysis of typical cases of floating charge, we can find that the focus of the floating charge system in China is mainly concentrated in three aspects: the form and scope of the floating charge; the scope of the independent management and intervention rights; the competitive existence of security interest competition and its order of effectiveness. In judicial practice, because the legislative provisions are more abstract, they cannot meet the operational needs of the floating charge system, and thus lead to confusion in the value hierarchy. The improvement of China’s floating charge system should respect the efficiency value pursued by the system in judicial practice, balance the entrant’s autonomy and the mortgagee’s right of intervention, and optimize the order of effectiveness of floating charge and other security interests.
【全文】法宝引证码CLI.A.1251528    
  一、问题的提出
  浮动抵押制度作为有效解决传统担保制度缺乏效率与流动性而出现的物权制度,其产生意味着法律对效率价值的积极肯定。一般认为,浮动抵押是指债权人与抵押人约定,为担保抵押人的债务,将抵押人现有以及将有的除不动产以外的其他财产作为抵押物。在抵押存续期间,抵押人可以在正常经营活动中对抵押财产进行处分{1}。从浮动抵押的概念构成来看,“浮动”意味着抵押财产的浮动性即不特定性,这是浮动抵押相比传统担保制度最大的特点。浮动抵押权利的行使对象并不附着于特定抵押标的上,而是一直处在“浮动”(floating)状态。一直到浮动抵押固定之前,抵押人对于其抵押的财产,拥有经营自主权。抵押人可处分其抵押财产,而无须抵押权人同意。直到约定或法定的条件出现,浮动抵押财产的范围“被结晶”(crystallized),抵押权人方可行使其抵押权。
  当我们回顾浮动抵押制度的产生历史时,可以发现这种诞生自英国衡平法,通过律师实践产生并经法官裁判确认的特殊担保制度,因其本身概念的实践属性与“现代性”,使其很难有一个确切且通用的概念{2}。在Illingworth v. Houldsworth案中,上诉法院的Romer LJ法官认为,“如果一个抵押有以下三个特征,那么我可以确切地说它属于浮动抵押:首先,以现有的与将有的财产进行抵押;其次,抵押的财产一直处于流动之中;最后,直到采取进一步的措施前,抵押人可以自由处理抵押财产。”[1]这种概念特征描述方式,使法官可以根据个案的不同情况灵活地对浮动抵押进行认定。但是,这种概念的不确定性也容易导致司法实践中出现法官对浮动抵押认定不一致的情形。
  我国对浮动抵押制度的规定体现为《中华人民共和国物权法》(以下简称《特权法》)第181条,其规定了我国浮动抵押的设立须当事人订立书面协议,在抵押主体方面,限定为企业、个体工商户等,将自然人排除在外。该条款对浮动抵押人的范围、抵押标的的范围进行了简单规定,然而,该条款部分内容的缺失使法官无法在司法实践中有效解决浮动抵押带来的种种问题:浮动抵押的设立形式有哪些?抵押人的自主经营权与抵押权人监管权的范围如何限定?抵押权人优先受偿权的效力顺序如何认定?
  对这些问题进行梳理与总结,是我们进一步提出合理化建议的前提。目前,我国学界针对浮动抵押制度的研究多集中于从立法解释的角度进行分析,以及从比较法角度试图引进域外经验加以借鉴等,缺少从司法实践角度对我国浮动抵押制度运行的现实状态进行描述与分析。同时,浮动抵押概念本身的实践属性,使浮动抵押制度在我国的适用必须以本土经验作为其建立的基础;发展、变化的市场经济交易模式又使浮动抵押制度必须在不断解决一个又一个实践问题时,不断完善其制度构建。“中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与发展变化和社会生活相适应的规则体系。”{3}
  二、我国浮动抵押制度在司法实践中的集中体现
  作为我国抵押制度的重要组成部分之一,我国浮动抵押制度在法律体系中有着非常重要的作用,不仅使我国的抵押制度更趋完善,还对我国经济社会的发展有着深远的影响。从司法实践来看,我国浮抵押动制度在具体案件中有不同的表现,但研究大量类似案件后可以发现,这些案件的焦点可以被类型化,从而方便我们更深入地理解制度的本质,并预测未来的发展方向。
  (一)浮动抵押的设立形式与适用范围
  1.浮动抵押的设立形式
  我国《物权法》181条及第185条均规定了设立浮动抵押需要采用书面形式,但在实践中,当事人经常未采用书面形式,或者即使采用书面形式,却没有明确表明合同属于浮动抵押合同。对此问题,法院大多采取了较为灵活的审查方式,即主要依据双方当事人之间的行为是否符合浮动抵押的基本要件来进行判断:设定的抵押财产是否具有浮动性,抵押人是否可以无须抵押权人同意而对抵押财产进行自由处分。例如,在浙江某建设集团有限公司与浙江某股份有限公司抵押权纠纷案中,法院认为,对于诉争担保的性质需要根据证据的整体情况以及担保设立过程进行综合判断。在该案中,尽管双方当事人并没有对其抵押形式进行约定,但法院通过对抵押物的特性进行判断,认为本案的抵押财产符合浮动抵押的特征。在中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司与温州月兔电器集团有限公司普通破产债权确认纠纷案[2]中,尽管双方当事人在合同中并没有明确使用“浮动抵押”的表述,但法院仍认为,抵押权人对抵押人的全部财产实际进行监管,以抵押物总价值的最低限额为监管对象,同时抵押人实际占有抵押财产。因此,本案符合浮动抵押的构成要件,应将双方之间的合同认定为浮动抵押合同。这种对浮动抵押设立形式的认定实际上体现了司法实践中对浮动抵押是否设立的实质性审查,突破了《物权法》185条对浮动抵押需要采用书面形式订立的要求,符合社会实践的需要。
  2.浮动抵押的适用范围
  在实践中,浮动抵押的适用范围主要涉及的问题包括:(1)浮动抵押的设定主体。根据《物权法》181条的规定,设立浮动抵押的主体包括企业、个体工商户、农业生产经营者,从比较法的视野来看,这三类主体实际上是商主体{4}。关于个人能否作为浮动抵押的设定主体,在原告雷益武诉被告绵阳市某建筑劳务有限公司保证合同纠纷案[3]中,法院认为本案的当事人作为个人,不能适用《物权法》181条规定的浮动抵押条款。(2)浮动抵押是否可以作为反担保。第三人为债务人向债权人提供担保的,债务人是否可以以浮动抵押的形式为其提供反担保?在镇江新区中小企业投资担保有限公司与常州金凤凰动力机械有限公司、华丽娜等追偿权纠纷案[4]中,法院认可了本案中金凤凰柴油机公司以其所有的“库存柴油机及柴油机配件”提供浮动抵押反担保。(3)最高额浮动抵押合同的效力。在浙江嘉善联合村镇银行股份有限公司与嘉善明伟植绒有限公司、嘉善创兴木业有限公司等金融借款合同纠纷案[5]中,双方当事人对于涉案合同的效力产生了争议,一方认为是最高额抵押担保,另一方认为属于浮动抵押,法院则认为两者并不矛盾,涉案合同属于最高额浮动抵押合同。从担保物的角度来看,担保物的价值是“浮动的”;从担保的债权来看,这些抵押物是为抵押人在一定期限内连续发生的债务提供担保。据此,应认定双方签订的合同实际上属于最高额浮动抵押合同。
  (二)抵押人自主经营权与抵押权人介入权的范围
  浮动抵押制度中抵押财产的浮动性,使得抵押人在浮动抵押制度中获得了通常所说的自主经营权,抵押人并不需要抵押权人的许可授权,即可处分其抵押财产。对于处分所得的财产,无须提前清偿债务或者提存,也不需要恢复抵押财产的价值。同时,与自主经营权相对应的,是对抵押权人相关利益的保护。若浮动抵押制度无法对抵押人的利益进行保护,无法激励他采取这种制度,浮动抵押设立之初的目的就很难实现{5}。在实践中,抵押权人为了保护其权益不受侵害,与抵押人之间还会签订监管合同。其内容主要涉及包括抵押财产最低价值的保证、处分抵押财产后所得价款的用途、限制抵押人的交易对象等。例如,在榆树市海洋粮油经销有限公司与中国建设银行股份有限公司吉林省分行等合同纠纷案[6]中,抵押权人的监管权就表现为抵押人处分抵押财产所得的价款必须打入指定账户,在未打入指定账户时,抵押权人有权不允许抵押人对抵押财产进行处分。
  此外,司法实践中还存在判断何种程度上的介入会导致抵押财产“结晶”的情况。如在四川东连融资担保有限公司与杨叔伦、四川省图成商贸有限公司排除妨害纠纷案[7]中,法院以介入权的介入程度作为浮动抵押财产是否固定“结晶”的依据,其判断标准是介入权是否对抵押人的正常生产经营造成影响。若抵押权人的介入已经对抵押人的正常生产经营造成了影响,则构成“结晶”。关于上述抵押权人的介入权,我国《物权法》实际上并未对其进行相关规定,而是在大量社会现实交易中产生并在司法实践中被认可。
  (三)担保物权的竞存及其效力顺序
  通过对典型案例的实证分析,我们可以发现,浮动抵押制度在实践中涉及最多的部分就是浮动抵押权人的优先受偿权问题。
  首先,与其他担保物权并存时,其效力顺序的认定。在实践中,该问题主要涉及浮动抵押权与质权之间的效力顺序问题。如在四川东连融资担保有限公司与四川省图成商贸有限公司、李焱、四川省邛崃市人和酒厂、中国工商银行股份有限公司邛崃支行排除妨碍纠纷案[8]中,法院认为,当浮动抵押权与其他担保物权并存时,应当遵循法定担保物权优先的原则,根据我国《物权法》的相关规定,在全部动产特定化为抵押物之前,其他担保物权应优先于浮动抵押权,在此案中体现为质权要优先于浮动抵押权。在申请执行人中信银行股份有限公司长沙分行与被执行人长沙市凯程纸业有限公司、李武、张献芝金融借款合同纠纷执行异议案[9]中,抵押财产上同样同时存在着浮动抵押权与质权。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第79条的规定,在抵押权与质权并存并都登记的情况下,抵押权人优先于质权人受偿。从上述两案例可以看出,浮动抵押权与质权之间的效力顺序,在两者均已登记的情况下,审判实践中的认定主要是根据其权利的设立时间来判断:当浮动抵押权先于质权设立时,认定浮动抵押权优于质权;当质权先于浮动抵押权设立时,则突破了《担保法解释》第79条的规定,认定质权优先于浮动抵押权。然而,在平安银行股份有限公司青岛分行与青岛海能达燃料有限公司、王亚丽等金融借款合同纠纷案[10]中,法院认为对于已经支付合理对价,并已经实际取得抵押财产的买受人,抵押权人的抵押权不得对抗。同时,在浮动抵押确定之前设立的其他担保物权,抵押权人也不得对抗。也即是说,法院认为浮动抵押权与其他担保物权的效力顺序应该以浮动抵押财产的“结晶”确定时间为依据,而不是以浮动抵押权的设立时间为准。同样的认定在中国银行股份有限公司杭州市萧山支行与杭州龙发机械有限公司、浙江杰美装饰工程有限公司等金融借款合同纠纷案[11]中亦得到体现,在此案中,针对动产质押与浮动抵押的效力顺序问题,法院认为浮动抵押财产确定后,其效力相对于之后设立的其他担保物权具有优先性。在浮动抵押财产确定前,其他担保物权优先于浮动抵押权。上述四个案例凸显了司法实践中对于浮动抵押权与其他担保物权之间效力顺序的判断引发出的争议。
  其次,优先受偿权主要涉及浮动抵押未登记时的效力。实践中未登记的优先受偿权无

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}赵德勇.论我国浮动抵押中抵押人与抵押财产范围界定[J].社会科学研究,2013(4):81.
  {2} G. F. Curtis. The Theory of the Floating Charge[J]. University of Toronto Law Journal, 1941,4(1):131-150.
  {3}苏力.法治及其本土资源[M].北京:北京大学出版社,2015:21.
  {4}王仰光.比较法视野下的动产浮动抵押人范围研究——为《物权法》第181条辩护[J].岭南学刊,2012(6):92.
  {5}赵德勇.浮动抵押中抵押权人利益保护机制的构建[J].社会科学家,2013(9):90.
  {6}关涛.浮动抵押刍议[J].法学论坛,2007(5):117.
  {7}周泽新.浮动抵押的历史渊源与制度构造——兼评我国物权法上的浮动抵押制度[J].河北法学,2010(11).
  {8}张文显.法理学[M].4版.北京:北京大学出版社,2011:255.
  {9}马瓿彦,芦冠贯.浮动抵押制度的价值冲突与解决——以我国浮动抵押制度的全新阐释为目的的研究[J].山东社会科学,2015(11):67.
  {10}谢哲胜.采行浮动抵押的必要性及可行性[J].财产法暨经济法,2016(6):19.
  {11}徐洁.抵押权论[M].北京:法律出版社,2003:279.
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1251528      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多