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【期刊名称】 《法学论坛》
论民间规范义务
【副标题】 一种民间法哲学视角【英文标题】 On the Obligation of Folk Norm
【英文副标题】 A Jurisprudence Point of Folk Norm【作者】 周俊光
【作者单位】 中南大学法学院【分类】 法哲学
【中文关键词】 民间规范义务;法律义务;司法识别;民间法
【英文关键词】 obligation of legal norm; legal obligation; Judicial Identification; folk law
【文章编码】 1009-8003(2018)06-0073-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 6
【页码】 73
【摘要】

法定义务并非义务的唯一形态,在法定义务之外尚有民间规范义务形态。民间规范义务是民间规范的重要组成部分,其可对民间规范权利起到必要的制约作用,并就社会秩序的维系而言具有重要意义。在法治语境下,民间规范义务有向法定义务进行转化之必要,民间规范义务的司法识别标准包括“应然”性质的规则主张和主体间的重复性行为,同时其既不能与法律规范义务相冲突,亦不能有悖于公序良俗。

【英文摘要】

The legal obligation is not only form of obligation, in addition to the legal obligation there is the obligation of folk norm. The obligation of folk norm is an important part of folk norm, it plays an important role in restricting the right of folk norm and maintaining social order. In the rule of law, it is necessary for the obligation of folk norm transform to the legal obligation. Judicial identification for the obligation of folk Norm include the rule-based nature of “should”,and the repetitive behavior form the people. Besides, it can neither conflict with the law nor violate public order and good customs.

【全文】法宝引证码CLI.A.1251493    
  引言
  在当代中国法学界,关于权利的叙述无疑是主流话语,但仅言说权利而不论及义务,显然是法学研究中存在的内容上的欠缺以及学界对此不应有的疏忽。权利的实践必须设定有合理的代价支出,此一合理代价即为义务。在法律规范中,此种代价的规范表达即是法律义务。问题在于,现实生活中事实性地存在着远超法律权利之外的诸多权利现象。在面对社会中层出不穷的权利主张和权利诉求时,作为人造制度事实的法律规范自是难逃捉襟见肘、力不从心的尴尬状况。[1]但是,法律规范的此种局限并未造成社会的混乱或失序,这就说明在法定义务之外尚有非法定义务来对此诸多非法定权利设定合理的代价支出,从而保障社会秩序的稳定和谐。关于此种非法定义务,我们需要基于民间法的研究立场,对其进行一种法哲学层面的思考,进而构造民间法的义务概念,为民间法研究的进一步理论化、体系化供应必要的资源积累。
  目前,学界关于义务的研究主要集中在部门法领域,理论法学方面也有深入的研究出现。[2]与民间规范义务相关的研究主要从实证分析与规范分析两条进路展开。就实证进路而言,在对民间规范的现象描述及功能分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为,义务有法定义务和习惯义务之分,而习惯义务则与习惯权利一起构成民间规范的核心内容。[3]亦有研究者指出,非法律性质的义务性规范的广泛存在,之于民间秩序的生发、维系等具有不可替代的基础性作用。[4]就规范进路而言,在对义务/法律义务的内容、结构等的分析中涉及到民间规范义务。有研究者认为,作为规范的义务,其内容包括有禁为规范和必为规范两种,相较于禁为规范,必为规范才是义务性规范的核心之所在。[5]亦有研究者指出,义务性规范的生发,经历有一个从禁为内容(不得)到可为内容(可以),再到必为内容(必须)的过程,“禁为”在义务性规范中具有逻辑上的优先性。[6]这些研究成果对我们全面、系统认识民间规范义务范畴具有重要参考意义。
  一、民间规范义务:构造及特征
  (一)作为一种社会意见的义务
  认识民间规范义务,首先需要理解“义务”。义务本质上是一种社会意见,即社会关于某种行为是否需要被做而表达的一种观点,这种观点中包含有“社会大多数人的良知、理性的认识、看法”。[7]对义务的此种理解可以较为全面地把握内涵于义务中的“应当”、“行为”以及“责任”等核心要素。
  首先,义务关涉“应当”。关于此点可从两方面进行理解:其一,义务中的“应当”包含有“当为”和“必为”的双重意涵。义务视角的“应当”,即是对主体某一特定行为的明确要求。此种要求是一种表达行为人与行为之间确定性关联的主观认知,带有强烈的价值判断色彩。作为价值判断的义务来源于主体自身的良知和理性,亦即义务是在主体作为他人行动之“中立第三方评价者”[8]时,由其道德心和理性观念(包括认知理性和行为理性)共同作用而得出的一种价值判断:人首先通过道德心来对某一行为的正当与否做出判断,并继而通过理性观念来衡量为或不为此一行为的利益得失,倘若某一行为从道德上来看是正当的,且该行为有利于行为人较大利益的实现,则对该行为的具体实践就可以被称为“应当”。其二,义务中的“应当”是一种社会意义上的“应当”,即“应当”主要是群体层面的价值判断。有学者指出,在对“应当”的诸种理解中,仅有“自我内省式要求意义上的‘应当’”及“外界群体要求意义上的‘应当’”同“义务”发生关联。[9]而就“自我”与“群体”意义上之“应当”的排序,无疑后者优先。在实践中,大多数人对某行为的“应当”认识,与外界群体对该行为的“应当”认识是一致的,即他人认为我该做的,我自己也认为该做。并不排除这样一种情况,即某些义务主体对自身行为的“应当”认识,与群体内其他主体对该行为的“应当”认识存在不一致,即他人认为我该做的,我自己不认为该做。这个时候,义务主体自身的这种“应当”认识并不构成其免除义务的正当理由。
  其次,义务关涉“行为”。对义务中的“行为”同样可从两方面进行理解:其一,“行为”是义务所要求之“应当”的必然指向。有学者认为,西方学者倾向于从“应当”而非“应当+行为”的角度来理解义务,[10]此种观点有待商榷。因为即便是西方学者所强调的“应当”,其后实际上隐含有“行为”的意思。从逻辑上看,“应当”作为一种价值判断必有其所指,此一所指即是“行为”。在义务中,“应当”与“行为”间存有逻辑上的递进关系。如应当制止盗窃、应当纳税、应当学习等,“制止盗窃”、“纳税”、“学习”都是“应当”所指向的具体行为内容。如果仅仅强调义务是一种“应当”,其实也就等于说:我们有必要去做一件我们不知道为何但又是正当的事情。其二,义务中的行为主要是一种观念上的行为。义务所要求之“行为”,乃是群体在观念上认为必须为或不为的行为,其与主体的实际行为并无直接关联:“说某人有义务做某事,就是说不管愿意与否,他都必须做……然而在道德和法律上对选择的这种排除,并没有在生理上排除选择。”[11]义务所要求的行为,仅仅存在于主体的观念之中,尚未以外在的身体行动表达出来。此种观念行为与现实行为的分离意味着主体在面对义务时保留有相应的选择空间:其既可能选择做出与义务要求相一致的行为,也可能选择不做出与义务要求相一致的行为,甚至还有可能做出与义务要求相反的行为。义务中之行为的选择面向进一步为“责任”的引入提供了必要性和可能性。
  最后,义务关涉“责任”。责任是义务对主体产生拘束效力的重要保证,同时也是义务作为一类社会意见区别于其他意见的重要标准。当行为人出于自身意愿选择不为“应当之行为”或选择做与“应当之行为”相反的行为时,其有可能会受到来自他人或社会的责备、谴责甚至惩罚。这些带有负面价值意味的行为措施即是义务所关涉的“责任”。如“周日我们应当一起去踢足球”这句话所要求的即是一种行为,但此种行为所表达的仅仅是一种建议,而不是义务,因为其中并不包含有责任的成分,即便某人周日没有去踢足球,他也不会受到来自他人或社会的谴责、处罚。奥斯丁认为,义务同不利后果紧密相联:“如果你表达或宣布一个让我为或不为某一行为的要求,并且假如我没有服从你的要求,你将会用对我不利的后果来处罚我,那么你所表达或宣布的这个要求就是一个命令。”[12]哈特认为,义务成立的前提之一是社会对违反或意向违反规则者施加强大压力:“当对服从某一规则的一般要求普遍且强烈,且对那些越轨或有越轨之虞的人施加的社会压力是强大之时,此一规则就会被认为、或说成是设定义务的。”[13]无论奥斯丁的“不利后果”、还是哈特的“社会压力”,本质上都是对行为人违反义务后所需承担责任的不同描述形式。当然,之于义务而言,责任并非绝对,就某些特定行为(尤其是那些“英雄式”行为)而言,对它们的义务性规定往往旨在一种宣告或是表达对其履行的美好期待以及鼓励,这种情况在道德义务中尤其可见。
  (二)民间规范义务的基本特征:以法律规范义务为对照
  义务本质上是一种社会要求,当其于不同类型之行为规范中获得表达时,也就形成了各自不同的义务类型。目前学界通说认为可对义务作道德义务、宗教义务和法律义务的区分,[14]此种观点有待商榷。因为很多时候道德义务、宗教义务和法律义务间的界限并不是完全绝对的,现实生活中经常有以道德代法律、或是以宗教代法律的情形出现。如在某些政教合一国家,宗教义务既是道德义务,同时也是法律义务。借用新制度经济学“正式制度”与“非正式制度”的二元分析框架,[15]可对义务做法律规范义务(即通常所说之“法定义务”)以及民间规范义务的二元区分。根据此一区分,在经由国家公权力予以确认转化为法律规范义务之前,以往所言之道德义务、宗教义务,以及现今之所谓政策义务、章程义务等,[16]皆可列入民间规范义务的范畴中去。
  民间规范是一个与法律规范相对应的概念,二者以有无国家公权力确认为区分标准。所谓民间规范,即指由特定区域范围内的社会主体在长期生产生活中逐渐形成并用以调整日常交往秩序、处理日常纠纷的行为规范,包括民族习惯法、乡规民约、社团/商会章程等皆可归入民间规范之范畴。民间规范与法律规范并非截然对立,而是彼此影响、相互作用,民间规范是法律规范的重要渊源,而法律规范亦会对民间规范的型构产生重要影响。谨防骗子
  民间规范义务即是通过民间规范来获得自身之规范表达的义务类型。与法律规范义务相比较,民间规范义务具有以下显著特征:
  其一,俗成性。俗成性是指民间规范义务之生发通常基于主体在日常生活和社会交往中的约定俗成,其与法律规范义务的程序性特征形成鲜明对照。法律规范义务在形成过程中带有明显的理性建构色彩,此种理性建构在实践中往往表现为特定的民主政治程序,亦即法律规范义务是在特定的程序中被人为地制定出来的。而民间规范义务最初可能仅仅表现为某一普通主体或部分社群成员的经常性行为,其最终能否成为一种民间规范义务,还要取决于其是否能够规范民众的社会交往,从而具有一种社会意义上的“应当”。从自发自生秩序的视角看,民间规范义务的生发,完全取决于民众在社会交往中那种具有“试错过程”和“赢者生存”之意义的行为实践,[17]完全取决于民众的自我认同而非强制推行,此即民间规范义务在生发上的约定俗成。俗成性特征意味着民间规范义务在实践中主要依靠民众的自觉遵守和主动维护,而不是国家的强制推行。
  其二,区域性。区域性是指民间规范义务通常只在特定地域内或特定人群中具备约束效力,其与法律规范义务的普遍性特征形成鲜明对照。法律规范义务作为由国家予以明确标示的义务类型,在实践中具有明确的普遍效力:一方面,法律规范义务在国家内部所有的地理域内具有效力,不存在仅在局部地区生效的义务;另一方面,法律规范义务在国家内部所有的群体域内具有效力,不存在不受义务约束的群体或个人。而民间规范义务通常只在特定的地理域或人群域内具有效力——就特定地理域而言,民间规范义务仅在特定地理范围内有效。如“赔命价”民间规范义务,仅在西藏、青海等地具有事实上的拘束力。就特定群体域而言,民间规范义务往往仅在特定人群范围中有效。如经由某些行业协会、人民团体等制定出来的章程、公约义务,就只对其成员具有约束力。[18]
  其三,具象性。具象性是指民间规范义务多是普通民众日常生活的具体表达和微观体现,其与法律规范义务的宏观性特征形成鲜明对照。由于法律规范所表达的通常是对维系社会秩序而言所必须之“最低限度内容”要求,加之用以表达法律规范的文字本身之局限性,[19]法律规范义务无论在内容、还是表达上都比较宏观抽象。而民间规范义务来源于民众关于日常生活的经验认知,其相比于法律规范义务通常是没有什么“技术含量”的。民间规范义务的内容多与普通民众的日常生活息息相关,表达也不局限于文字形式,且出于实践中的可操作性要求,其对主体的行为要求通常规定得比较细微具体,相关责任负担也较为清晰明确。如为了防止村寨发生火灾,锦屏县彦洞乡彦洞村村规民约第8、9条规定:注意防火安全,发生火警者,每次罚款150~500元,并书面向社会公开检讨;对造成寨火的当事人,处以5000~10000元罚款,并负责“洗寨”的一切费用。[20]
  二、民间规范义务的功能分析
  通过前文对民间规范义务概念、特征的梳理,已经对民间规范义务有了一个初步的了解,接下来从功能视角对民间规范义务做进一步分析。
  (一)义务构成民间规范的重要组成部分
  从内容上看,规范对主体的行为指引包括“可为”、“倡为”、“禁为”、“必为”几类,“可为”所表达的主体自由行动之主张使得其通常与权利相勾连,而“禁为”、“必为”则因对行为的强制性要求而通常与义务相勾连。[21]从民间规范的内容来看,其多是关于某类行为之禁为、必为的明确规定。试举三例:
  例一:连畔土地,其低处地之所有人,对于高处地自然流至之水,不得任意筑堤防阻。如高处地之所有人,欲施工作开挖沟渠蓄水、泄水,必须计及低处地裨无损害;若于低处地有损害时,则低处地之所有人得阻止之。[22]
  例二:2010年6月,江苏省卫生厅印发《关于加强医院探视管理的若干规定(试行)》。要求探视者到医院探视病人,必须是每天下午3点至晚上9点之间,每次探视不超过1小时。此规定一出,即引起了社会的广泛争议。原因是江苏省内有这样一条口耳相传的民间风俗习惯:“不得于下午探视病人”。在普通民众看来,上午意味着阳气旺盛,生机蓬勃,下午则意味着“夕阳西下”,对病人而言很不吉利,此时探视病人无疑是对其不尊重,还加重病人的心理负担,不利于病人康复。[23]
  例三:藏区“赔命价”在古代以官方法的形式存在,在现代则成为游离于正式秩序之外的民间规范。时至今日,藏民在命案发生后仍会通过“赔命价”处理案件。1970年农历正月十三,甲乙因平日积怨发生斗殴,甲在斗殴中持刀插进乙胸部,致乙当场死亡。此案经A县革命委员会保卫部、A县公检法机关军管组审理,认为被告人甲构成斗殴杀人罪,于1970年8月29日依法判处甲有期徒刑20年。1981年甲因病保外就医,回家后被害人乙的亲属即扬言要报复甲。后经大队调解,甲给被害人付了6600余元命价款,方能回家安住。[24]
  说义务是民间规范的重要内容,首先在于民间规范所指向的行为,并不局限于民众的日常生活,其甚至可以扩展至与主体日常生活相关之民事、乃至刑事活动领域,而这些与民事、刑事活动相关之民间规范的具体规定往往都带有较强的义务色彩,即其多是关于特定行为之“禁为”、“必为”的明确要求。如例一中关于相邻土地之禁为行为的民间规范,要求水田所有人在利用流水之时不得对彼此造成妨碍;例二中关于探视病人之禁为行为的民间规范,要求探视者“不得于下午探视病人”;例三中关于藏区“赔命价”之必为行为的民间规范,要求行为人在杀人/伤人致人死亡后必须向被害人家属赔偿相应命价。这些民间规范都是以明确的义务性要求为其主要内容。
  其次,这些以义务为主要内容的民间规范,往往能够在社会生活中得到普通民众的尊重和认可,从而具有较强的实践效力。此种实践效力使得民间规范不仅具备“对抗”正式制度的能力,甚至在某些应由法律规范予以独断性规定/处理的领域,民间规范亦同样拥有与其进行“博弈”的强制效力。如例二,当江苏省卫生厅在出于方便医院管理之目的而要求探视者只能在“每天下午3点至晚上9点之间”进行探视时,此种与“不得于下午探视病人”相背的规定随即引发社会巨大争议。再如例三之案例,甲之杀人行为已经由国家机关审理并定罪处罚,但此种处理并没有消除甲在“赔命价”上的义务责任,甲在保外就医后仍需支付乙的“命价”款,否则乙之亲属即可对其进行报复。此种“命价”义务可以同国家正式制度进行对抗,其效力正来自于藏民对“赔命价”民间规范的尊重和认同。
  (二)民间规范义务构成对民间规范权利的必要制约
  说义务是民间规范的重要内容,并不否认权利同样构成民间规范的重要内容。不存在仅规定义务的民间规范,也不存在只规定权利的民间规范。[25]在民间规范中,民间规范义务构成对民间规范权利的必要制约。
  首先,从人性的本质上看,义务构成对权利的必要制约。人性从本质上来说是人之个体性与社会性的矛盾统一:个体性与社会性一方面分别表征人性的两极,一方面又极为现实地统一于人本身。有学者指出,权利主要根植于人本质中的个体性方面,因之个体性的过分扩张即是权利的过分扩张。[26]权利的过分扩张通常造成两类恶果:一是生成特权,即权利不再关照民众,反而成为某些在政治、经济上具有优

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